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医疗法律类论文 论过度医疗侵权的法律规制

2018-12-20 15:03:55来源:组稿人论文网作者:婷婷

  摘要

  我国的医疗服务行业中存在严重的过度医疗现象。过度医疗不仅会侵害患者的人身与财产利益,同时也会造成医疗资源的浪费,但目前我国法律对于过度医疗的规定多有漏洞及不足之处,未能完全满足实践需要。因此,笔者将在本文中对过度医疗这一社会现象从法律的角度进行分析,并对相关法律规定的完善以及过度医疗侵权纠纷的解决提出自己的建议。

  本文第一部分将对过度医疗这一社会现象进行简要的介绍及分析。首先,文章从过度医疗产生的原因入手,介绍造成我国过度医疗现象的社会背景。其次,笔者将从法律的角度出发,对过度医疗的概念做出法学上的解读,列举过度医疗在实践中的具体表现形式,并将过度医疗与其他相关的医学概念,如适度医疗,防御性医疗进行比较分析,以界定需要法律进行规制的过度医疗的范围。最后,笔者根据现有的研究成果,对过度医疗行为的法律性质究竟应是违约责任还是侵权责任进行探讨,并得出过度医疗行为应由侵权法进行规制的结论。

  在明确了过度医疗行为的法律性质后,文章第二部分将以侵权责任构成中的四要件说为基础,具体对过度医疗侵权责任的构成要件进行分析。在违法行为、损害结果、因果关系,主观过错这四要件中,笔者重点对过度医疗侵权责任中的损害结果与主管过错进行了探讨,指出过度医疗行为给患者造成的损害应该是以财产上的损害为主,并伴有人身损害以及精神损害。而过度医疗侵权责任中的主观过错不同于其他医疗侵权责任中的主观过错,其主观状态应该呈现出故意的形态。

  文章第三部分将对过度医疗侵权自改革开放以来在我国法律适用的情况作出梳理,并指出目前我国关于过度医疗侵权方面的民事法律规定存在的不足之处。笔者认为,结合法律条文以及司法实践,我国法律规定存在的不足之处主要分为立法与司法两方面,立法方面表现为过度医疗概念不明,缺乏有关“度”的法律标准,以及归责原则不明。司法方面主要表现为患者举证责任过重,医疗鉴定制度存在漏洞。

  文章第四部分将围绕第三部分提出的问题,给出相应的完善对策,并提出了建立多样化的纠纷解决制度,以更好地化解过度医疗侵权纠纷的建议。

  关键词:过度医疗,侵权责任,法律规制

  第1章绪论

  1.1研究背景及意义

  1.1.1研究背景

  2017年11月,人社部医疗保险司司长陈金甫在采访中表示,我国医疗行业在快速发展的过程中存在着结构化问题,目前我国的医疗消费中,有30%是过度医疗。

  过度医疗一直是我国医疗改革过程中的难点,社会对此问题也长期保持着高度关注。

  近十几年来,过度医疗的现象一直存在于全国范围内的各大医院。2009年,北京某三级医院在给一位患者心脏手术的过程中,放入了8个支架,该病人因被放入了过多的心脏支架,最终心源性休克而死。对于医疗机构的这类行为,以胡大一为代表的许多心血管疾病专家都曾经提出过批评和警告。但是过度医疗行为,尤其是心脏手术中的“滥用支架”,在我国心血管疾病的治疗过程中依旧大量存在。除了“疯狂的支架”外,“乱输液”、“滥用剖腹产”“过度检查”等也都是过度医疗现象的典型代表。过度医疗已经成为引起医患之间矛盾冲突的主要原因之一,既给患者的利益造成了损害,同时也造成了国家医疗保险基金的浪费。

  世界卫生组织的统计显示,过度医疗的现象不仅存在于我国,世界其他国家,包括西方发达国家在内,都在不同程度上存在过度医疗。美国《公共科学图书馆》杂志曾刊登过一项最新调查,研究人员对2000多名美国医生访问发现,大多数人认为15%~30%的医疗行为是没有必要的,其中22%涉及处方药,25%是医学检验,11%是手续,21%是全面医疗。

  这些过度医疗的行为给美国医疗资源带来的不必要的浪费,每年高达约2100亿美元。而在欧洲,英国皇家医学院也同样揭发过多种过度医疗的项目,如给晚期癌症患者化疗、药物流产、输血治疗缺铁性贫血等,其中癌症治疗是过度医疗发生的重灾区。

  面对国内外存在的诸多的过度医疗现象,本文拟从侵权法的角度探寻过度医疗的概念,找出需要法律进行规制的过度医疗侵权行为的范围,并结合我国现有的关于医疗侵权方面的相关规定,分析我国目前对于过度医疗侵权法律责任的规定存在的问题及不足,参考国内学者的研究成果,以及国外立法和实践经验,提出相应的改善建议。

  1.1.2研究意义

  对过度医疗侵权责任的研究,具有理论与实践上的双重意义。理论上,对于过度医疗的行为,我国一直都没有针对性地立法。目前《侵权责任法》对于过度医疗侵权的规定过于概括,对于过度医疗究竟是何种行为,采用何种归责原则,因果关系如何认定,这些依然存在争议,因而在实际应用中存在着诸多问题,无法有效地保护被过度医疗行为侵害的患者的合法权利。实践上,完善过度医疗侵权责任的相关法律法规,有利于为现实中的过度医疗纠纷提供解决问题的依据,改善实践中过度医疗诉讼难的情况。同时,完善法律规范也有利于规范医疗市场,减少过度医疗行为的发生,缓解医患关系,促进我国医疗事业的健康发展。

  1.2国内外研究动态

  1.2.1国内研究现状

  国内对于过度医疗侵权责任已经有了较为深入的研究,并取得了丰富的研究成果。国内学者对于该问题的研究主要集中于过度医疗的概念,过度医疗侵权责任的认定,目前有关过度医疗的法律法规存在的问题,以及如何完善相关立法等。但在过度医疗的概念,侵权责任构成中的主观方面,以及归责原则等问题上,尚存在较大争议。

  1.2.2国外研究现状

  对于过度医疗的研究,国外比中国国内开始的更早,所进行的研究也更加全面。国外对于过度医疗的研究范围广泛,从过度医疗相关概念的界定、到过度医疗产生的原因、过度医疗问题的解决对策等均有所涉及,且多从医学、社会学,管理学等角度进行分析。笔者在本文的研究过程中主要参考了美国、荷兰、德国、日本等国家对于过度医疗的研究成果。

  1.3研究方法

  本文主要采用了包括概念分析、规范分析、比较分析等分析方法。文章通过概念分析明确过度医疗行为的含义,通过规范分析找出现行相关的法律制度存在的问题,并通过与美国、德国、荷兰等国家的相关制度的比较分析,提出如何进行完善的建议。此外,本文对于过度医疗行为的研究主要是建立在法律分析的基础之上,以期能够对过度医疗的法律规制问题有所助益。

  第2章过度医疗之行为分析

  2.1过度医疗现象产生的社会背景

  探寻过度医疗这一现象产生的社会原因,是正确分析理解过度医疗的前提。过度医疗的形成是长时间下多种因素互相作用的结果,其中最主要的成因有以下几点:

  2.1.1医疗管理制度的弊端

  我国现有的医疗管理制度是造成过度医疗的首要原因。在国家目前论量计酬的医疗体系下,医务人员的收入与医院的经济效益直接挂钩。在经济利益的驱动下,医院与医生为了提高收入,很容易在医疗服务的各环节中增加收取的费用。另外,我国为控制医疗费用,降低群众的医疗负担,采取了一系列的价格管制措施。如对各大医院的挂号费用进行管制,对医院出售的药品限价。在这些医疗服务价格管制的压力下,医院为了维持自身的收入,只能另寻出路,在给患者开药与检查的过程中多开药、或增加检查的项目,以此维持医院的生存与发展。除却以上两点原因,医院本身的管理评价机制,也容易促使医院过度医疗。很多三甲医院的评审对医院高端医疗技术的开展例数有硬性规定,医院为了满足评审要求,就需要发展高新技术,开展复杂的手术。然而在实践中高新技术的受众并不多,有些医院就只能采用放宽手术适应症甚至欺骗患者,如此必然会造成过度医疗。

  2.1.2防御性医疗的需要

  医院及其医务人员的防御性医疗行为,是实践中造成过度医疗现象的另一个重要原因。防御性医疗最早由美国学者Tancredi等人提出,该行为是医务人员为规避责任,减少风险而对患者采取的超出诊疗规范的医疗行为。

  从医院的角度来看,防御性医疗行为具有自我保护的目的。医院之所以采取防御性医疗措施,一是为了规避医疗事故的风险,防止因医院疏忽造成对患者诊疗活动的失误;二是为了应付可能发生的医疗诉讼。我国医患关系常年处于紧张的状态,医院与患者之间对簿公堂的现象时有发生,并且因为法律在一些情况下对于患者的保护和倾斜,会造成医院一方处于不利的地位。医院为了避免发生诉讼,也为了发生诉讼时能够掌握充足的证据,常常倾向于采取防御性医疗措施,对患者进行全套地检查。这些防御性医疗措施往往会造成医院的过度医疗。

  2.1.3患者主观愿望的推动

  在实践中,排除我国医疗管理体制与医院本身的原因,患者自身对于过度医疗的产生也起到了不可忽视的推动作用。调查表明,社会保障水平越高、患者支付能力越高的地方,越容易出现过度医疗的现象。

  从患者的主观方面来讲,首先,其更倾向于服用名牌药品,使用先进的仪器与设备进行检查。在经济条件允许的情况下,名贵的药品与先进的仪器意味着更好的质量以及更为精确的检查结果,如患者本身有负担能力,这种过度医疗其实是患者乐于接受的。其次,在社会保障程度高的地区,由于患者就医时自身需要负担的费用减少,在就医过程中患者必然会倾向于选择更高水平的医疗服务。如果患者本身无需为医疗支付任何费用,则过度医疗发生的可能性将会更大。典型如机动车交通事故中,即使伤情并不严重,患者自身往往也会要求进行全套细致的检查,这种情况下产生的过度医疗可以说是患者主动要求的结果。

  综上所述,过度医疗产生的原因既有社会体制的弊端,医院本身对经济利益的追求,也有患者自身对于更高水平医疗服务的需要。在法律层面,患者主动要求导致的过度医疗一般不受法律的惩罚,而医院为了牟利,故意采取的不必要的诊疗措施,才是侵权法需要规制的范围。

  2.2过度医疗行为的界定

  2.2.1过度医疗的概念

  何为过度医疗,中外学者对此问题的看法存在很大的分歧。以Vincent为代表的国外学者,认为过度医疗是“医疗机构对人们的生命采取了过多的控制和社会变得更多地依赖于医疗保健而引起的医疗行为”。

  这种看法是基于社会学的角度对过度医疗做出的解读,侧重于过度医疗对于社会造成的影响。而在我国,学者们更多地是从医学与法学的角度对过度医疗的概念进行界定。

  目前在我国学界,已经有多位学者提出了自己对于过度医疗这一概念的理解,其中被认为最具权威性的是杜治政先生的解读。杜治政先生认为,“过度医疗是指由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程”。

  这一概念指出了过度医疗的两个特征,一是过度医疗是一种医疗行为或医疗过程,不包括还未实际发生的计划或设想;二是过度医疗超过了诊断或治疗疾病的实际需要,这是过度医疗被认为具有不合理性与危害性的主要原因。除了杜先生外,一些法学家对此也提出了自己的观点。李传良先生认为,“过度医疗是医疗机构及其工作人员在医疗活动中,违反法定及约定义务,提供了超出个体及社会医疗保健实际需求的医疗服务,造成了服务对象人身伤害及财产损失的行为”。

  王安富先生则提出,过度医疗是“发生在医疗过程中的特殊民事侵权行为,即医疗机构及其医务人员在医疗活动中以获取一定经济利益为目的,违法实施的不必要的诊疗措施造成患者人身、财产损害并应承担相应法律责任的行为”。还有一些学者对过度医疗在法学上的概念的界定更进一步,指出“过度医疗是违反医疗卫生管理法律、行政规章、部门规章和诊疗护理规范、常规、以获取非法经济利益为目的,故意采用超出个体疾病诊疗需要的手段,给就医人员造成人身伤害或财产损失的行为”。

  而杨立新先生也表示赞同这一见解。

  纵观以上学者对于过度医疗这一概念的理解,可以看出在法律上界定过度医疗行为需要注意以下几个方面:一是过度医疗具有违法性;二是过度医疗行为具有获取经济利益的目的;三是过度医疗所采取的诊疗手段是不必要的;四是过度医疗会对患者的财产或者人身造成损害。过度医疗具有这四个方面的特征,法学界对此基本达成共识。但是在过度医疗究竟具体包括哪些行为、过度医疗与其相近的概念如适度医疗,防御性医疗应如何区别等问题上,学者们还存在着很大争议。下面笔者将从过度医疗在实践中的具体表现形式,以及过度医疗与其他相关概念如何区分等方面,对过度医疗进行进一步的分析。

  2.2.2过度医疗的表现形式

  过度医疗行为在医疗实践中具有多种表现形式,典型的过度医疗行为有过度检查、过度用药、过度手术等等。其中过度检查,过度用药在我国过度医疗纠纷中尤为常见。

  过度检查顾名思义,是发生在患者就医检查过程中的过度医疗行为,如医院要求病人进行不必要的化验、B超检查、CT检查等。2010年,一位85岁的老人因高烧入院,却在医院化验的过程中被检查是否患有梅毒,这一项检查明显是不必要的检查。

  新闻曝出该事件后,有许多人表示自己在就医过程中也曾有过类似遭遇。过度检查在医疗机构的诊疗活动中相当常见,几乎成了一些医院的“潜规则”。

  过度用药在我国过度医疗行为中占据了很大一部分比重,“以药养医”的现象在公立医院曾经十分猖獗。

  滥用抗生素、乱输液,给患者开昂贵的进口药品都是过度用药的表现。过度用药的产生与我国医疗管理体制存在的弊病有直接关系,且严重损害了患者的经济利益。

  除了过度检查、过度用药、过度手术等行为外,过度医疗在医疗机构的诊疗过程中还有很多其他的表现形式,如过度保健,以及长时间不合理的住院,都有可能构成过度医疗。

  2.3过度医疗与相关概念的辨析

  过度医疗由于其本身“度”的概念难以把握,加之过度医疗行为在实践中往往具有隐蔽性,与防御性医疗常常难以区分,因此正确定义过度医疗,首先需要将其与相关概念进行区分。笔者选取与过度医疗密切相关的两个概念—“适度医疗”与“防御性医疗”,将过度医疗与这两个概念进行比较辨析,以期能够找到过度医疗概念的界限。

  2.3.1适度医疗

  在判断何为过度医疗之前,有必要先明确适度医疗的概念。适度医疗与过度医疗相反,是指具有优质、便捷、安全、可承受等特点的医疗服务。一般公认的适度医疗所需具备的核心要素是有效、安全、耗费少,而有效与安全是基础,耗费少必须建立在前两者之上。因此,适度医疗中的耗费少并不是指价格的绝对低廉,而是以安全有效为前提的相对较低的价格。过度医疗与适度医疗的区别主要在于安全有效的前提下,费用相对于患者的承受能力是否低廉,如果医方违背了法律法规,或违背了合理诊疗、注意义务等为患者提供了不必要的医疗服务,超出了患者的承受能力,对其造成了损害的,则会构成过度医疗。

  2.3.2防御性医疗

  如前文所述,防御性医疗是医方基于规避责任,减少风险等目的采取的超出诊疗需要的行为。防御性医疗行为可以分为积极的防御性医疗行为与消极的防御性医疗行为。积极的防御性医疗行为是指医方为了避免医疗风险对患者施行撒网式的检查或治疗,这些检查与治疗超出患者的实际需求,大多是为了可能发生的诉讼提供证据;消极的防御性医疗行为是指医方在面对具有重大风险的危重病人时出于规避风险的目的拒绝为其治疗的行为。显然,消极的防御性医疗行为不可能构成过度医疗,有必要与过度医疗进行区分的是积极的防御性医疗行为。

  因防御性医疗行为的不确定性,我国并没有法律对其进行规制。目前学界对于积极的防御性医疗与过度医疗之间的关系主要存在两种观点。以周世逵,曾勇等人为例的学者认为,积极的防御性医疗与过度医疗不同,前者是基于医院及医生保护自身,规避风险的目的,主观上恶性较小。而过度医疗是医院及医生违反法律法规,以获取非法经济利益为目的,主观恶性较大。因此不宜将积极的防御性医疗行为一概归入过度医疗的范畴。但杨丽珍教授认为,积极的防御性医疗在客观上造成了患者的财产或身体上的损害,并且从主观状态区分两种行为会增加区分二者的难度,因此建议将积极的防御性医疗行为纳入过度医疗的范围。

  笔者认为,积极的防御性医疗行为在客观上的确造成了与过度医疗同样的损害结果。但从侵权法的角度考虑,若要构成受法律规制的侵权行为,则必须满足侵权责任的构成条件,即需要考虑该行为的主观状态,积极的防御性医疗行为在主观上恶意较小,更多地是医疗机构及其人员从防范发生漏诊、错诊,以及规避诉讼风险的角度出发采取的行为,无获取不正当利益的目的。若将积极的防御性医疗全部纳入过度医疗,则有扩大过度医疗范围的可能性,也会对医疗机构造成更大的负担,使医患关系更加紧张。因此,考虑到积极的防御性医疗行为的特殊性,在实践中应根据个案情况,审查其是否有为自己获取不正当利益的目的,来判断是否应将其认定为过度医疗行为。

  2.4过度医疗行为的法律性质

  过度医疗行为所引起的民事法律责任究竟应如何定性,也是理论界存在不同意见的一个问题。对于过度医疗的民事法律责任,大部分学者主张为侵权责任,但有部分学者认为其构成违约责任。笔者将对以上两种观点进行简要介绍并做出分析。

  2.4.1侵权责任说

  持侵权责任说的学者认为,过度医疗的行为首先是违反了法律规定以及诊疗规范的行为,具有违法性。其次,过度医疗行为一般会给患者的财产、人身、甚至精神等造成损害,是一种侵犯了患者人身及财产权益的行为。

  因此,过度医疗所产生的民事责任完全符合侵权责任的特点,应该将其作为侵权责任对待。患者在被侵权后可以向医疗机构主张相应的侵权损害责任。

  2.4.2违约责任说

  持违约责任说的学者主要是从医疗机构以及患者之间构成了医疗服务合同这一角度入手,阐述过度医疗行为应负违约责任。

  在医院就医法人患者与医院之间是属于平等的民事主体,二者在患者就医的过程中实际上成立了一个医疗服务合同。患者在医院挂号就医的行为被视为发出要约,医院接受的行为视为承诺。自此患者与医院之间成立了一个医疗服务合同。医院应该按照合同内容对患者实施诊疗,而过度医疗的行为实际上是违法了双方之间的合同约定,因此,是一种违约行为,医疗机构应该承担违约责任。

  2.4.3本文观点

  综合分析以上两种观点,笔者认为过度医疗应该归于侵权行为,并负相应的医疗侵权责任。

  违约责任说的基础是患者与医疗机构之间存在着一个医疗服务合同。但笔者认为这一点有待商榷。首先,在我国,医疗机构以公益性质为主,且行政色彩突出,因此医疗机构与患者之间并不是完全的平等民事主体。其次,在一些患者性命危急的紧急情况下,医院可以根据相关法律规定无需争取患者同意直接为其手术。在这些情况下,双方无合意,显然不可能订立合同。最后,医疗机构与患者之间成立的医疗服务合同的内容究竟如何,并没有学者能给出令人满意的回答。如果无法明确合同的内容与双方的权利及义务,则违约责任也无从谈起。

  采取侵权责任说能够更好地保护患者的权益。违约责任主要是赔偿损失,且该损失在一般情况下还不包括精神损失。而侵权责任下的救济方式明显更加有利于患者,患者在权利受到侵害后可以要求停止侵害,赔礼道歉,赔偿损失等等责任承担方式。且侵权责任法下的损害赔偿包括对财产、人身、以及精神损害的赔偿,赔偿范围更广泛。

  纵观美国、德国、日本等国家的相关立法情况,这些国家一般都将其归于侵权责任,并依医疗侵权法律规定予以调整。我国目前在《侵权责任法》种已经有对于医疗侵权的专门规定,过度医疗行为理应属于医疗行为的范畴,因此也应归入医疗侵权部分予以规制。

  因此,综上所述,将过度医疗民事法律责任认定为侵权责任更加符合法理,也有利于保护患者的利益。

  第3章过度医疗侵权责任的构成

  3.1过度医疗侵权责任的构成要件

  在我国理论界与司法实践中,过度医疗普遍被认为是一种医疗侵权行为,在对其进行判定时,需要根据医疗损害侵权责任的构成要件来分析。《侵权责任法》中对于过度医疗侵权责任没有进行详细的规定,仅在第六十三条提及不得做违反诊疗规范的过度检查。鉴于过度医疗侵权是医疗侵权行为中的一种特殊情况,结合上文对过度医疗概念的界定以及一般医疗侵权行为的构成条件(本文中采取四要件说,即侵权责任构成要件由违法行为、损害事实、因果关系以及过错组成),笔者认为,过度医疗侵权责任的构成要件应满足以下几点:

  3.1.1医方实施过度医疗行为

  医疗机构在诊疗过程中实施了过度医疗行为,是过度医疗侵权责任存在的核心条件。构成该条件下的过度医疗行为,首先必须是一种“违法行为”,而违反何种法律法规的情况下才能构成过度医疗,学界对此没有定论。

  笔者认为,基于我国目前法律法规中对过度医疗侵权行为的规定接近空白的现实情况,司法审判中无法直接援引法条来确定医疗机构及其医务人员的相关行为是否构成过度医疗。因此对于过度医疗行为违反的法律法规,应作广义上的解释。此处法律法规,不仅包括相关的《民法通则》、《侵权责任法》及其司法解释以及《医疗事故处理条例》等行政法规,还应包括医疗行业内部所制定以及共同遵守的诊疗规范和临床路径等。

  3.1.2患者受到损害

  医疗机构及其医务人员的违法行为给患者造成了相应的损害,是追究其过度医疗侵权责任的前提,若无现实的损害结果,则侵权责任也无从谈起。过度医疗侵权行为作为一种特殊的医疗侵权行为,其给患者造成的损害有别于普通的医疗侵权行为。在一般的医疗侵权案件中,患者遭受的大多为身体上的损害,被侵害的权益主要为身体权、健康权以及生命权等人格权。而在过度医疗侵权责任中,“过度”是这一行为违法的关键,因而其所造成的损害也主要体现在因为“过度”而给患者带来的经济上的损失,即财产上的损害。该财产损害表现为两方面:一是因过度检查,过度治疗等行为给患者增加的额外的、不必要的医疗费用,此为过度医疗行为造成给患者造成的直接损失;二是患者因医疗机构及其医务人员的过度医疗行为而遭受人身损害所产生的相关费用,此为过度医疗行为给患者造成的间接损失。这两种财产利益上的损失是损害结果中最为常见的。此外,过度医疗侵权行为的损害结果还应包括患者的人身损害。部分过度医疗不仅会给患者带来经济上的损失,还会对患者的人身健康,甚至生命安全造成不利影响,如现实中频发的过度输液以及在手术中多放心脏支架等行为,均会对患者的身体造成损伤。最后,过度医疗行为给患者造成的精神痛苦,即精神损害,也应被视为损害事实,并得到相应的赔偿。

  3.1.3过度医疗行为与损害间具有因果关系

  因果关系是构成侵权责任的一项重要条件,过度医疗行为与患者所遭受的损害之间只有存在着因果关系,医疗机构及其医务人员才应对此损害结果负责。在过度医疗侵权责任中,过度医疗侵权行为与患者所遭受的损害之间应具有引起与被引起的关系,前者为因,后者为果。在判断过度医疗侵权行为与患者的损害之间是否存在引起与被引起的关系时,有些学者认为由于过度医疗侵权行为具有隐蔽性,患者举证困难,且在医疗实践中过度医疗侵权往往还具有“多因一果”的特征。因此在认定因果关系时,只要能够确定过度医疗行为的确存在,或者医师违反法定告知义务造成了患者的损害,就应该认定过度医疗行为与患者损害这二者之间存在着因果关系。

  另一些学者认为,在因果关系的认定中应该坚持相当因果关系规则,面对过度医疗侵权责任中存在的“多因一果”的现象,只有确定医疗机构所实施的过度医疗行为是患者损害结果发生的适当条件,才能认定二者之间存在因果关系。

  笔者认为,在认定过度医疗侵权责任的因果关系时,不能仅凭存在过度医疗行为就认定过度医疗行为与患者的人身、财产、精神损害存在着因果关系,而应该坚持相当因果关系规则。如以上两种观点所述,过度医疗侵权责任在现实中的确存在着很多“多因一果”的现象,这也是医疗侵权责任的特点之一。由于病人本身病情及身体状况不同,有时患者身体受到的损害可能与过度医疗有关,有时是患者自身身体的特殊情况所致,还有的情况下这两种原因共同导致了损害结果。若仅凭存在过度医疗行为就武断地认为损害结果是其导致,则不仅违背了侵权法的法律精神,也无形中加重了医疗机构的压力。

  3.1.4医方具有主观过错

  主观方面存在过错是过度医疗侵权责任成立的重要条件。对于过度医疗侵权责任的主观过错,目前存在较大争议。在我国的侵权责任构成理论中,主观过错可表现为故意或者过失,一般的医疗侵权责任的主观过错多表现为过失。但在过度医疗侵权责任中,主观状态究竟如何还有待商榷。

  关于过度医疗侵权责任的主观过错,主要有以下两种观点:一是过度医疗侵权责任的主观过错应包括故意与过失两种;二是过度医疗侵权责任中的主观过错应该表现为故意。

  认为过度医疗侵权责任应该包括故意与过失的学者是从过度医疗行为所造成的损害事实入手分析。持该观点的学者认为,由于实施过度医疗行为的医务人员主观上具有追求经济利益的目的,也就是说,其明知会对患者的财产造成损害,仍对患者进行了过度检查和过度治疗,因而对于患者的财产损害,一定是出于故意的心态。但是对于患者因过度医疗所遭受的人身损害与精神损害,医务人员主观上并不追求或希望这种结果的出现,因此对于患者的人身损害与精神损害,医方的主观过错应该是过失。而认为过度医疗侵权责任的主观过错是故意的学者认为,实施了过度医疗行为的医疗机构或是其医务人员,一定是预见到了过度医疗给患者造成的损害,并希望或者放任这种结果的发生。而也正是因为其具有故意的心态,法律才更应该对这种行为进行规制。

  笔者倾向于赞同第二种观点。过度医疗侵权责任的主观过错应该是故意,此处的故意,包括了直接故意与间接故意。对于给患者造成的财产损害,医疗机构及医务人员应该是直接故意的心态。而对于给患者造成的人身损害与精神损害,笔者认为将其归于过失的心态并不准确,间接故意更加符合实际。原因就在于医务人员作为该领域的专业人士,其具有的专业知识和应负的注意义务,使其应该能够预见到过度医疗行为可能给患者造成的损害。以前文医生在心脏手术的过程中给患者放入了8个支架这一事件为例,医生应该清楚地知道给患者心脏中植入超出实际需要的支架数量会给患者的身体健康造成损害,但其依然选择这样操作,这很明显地应该是一种明知却放任损害结果发生的行为,是间接故意的心态。因此,笔者认为,过度医疗侵权责任的主观过错应该是故意。大多数过度医疗行为给患者造成的是财产上的损失,这种情况下医方的主观状态为直接故意,少数情况下给患者的人身与精神造成损害的,其主观状态应该是间接故意。

  3.2过度医疗侵权的赔偿责任

  《侵权责任法》规定,承担侵权责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响,恢复名誉等等。在过度医疗侵权责任中,承担侵权责任的主要方式为赔偿损失。一般在司法实践中,对医疗损害责任中患者的损失采取全面赔偿的原则,即患者因不当的医疗行为所遭受的直接、间接的财产损失、人身损害以及精神损害,均应得到赔偿。过度医疗侵权责任作为医疗侵权责任的一种,其赔偿原则也应采取全面赔偿的原则。

  3.2.1过度医疗侵权责任的赔偿标准

  我国现有对于医疗侵权赔偿的规定,集中在《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)两部法律法规中。《条例》中规定,因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉至法院的,参照该《条例》的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。而自《解释》出台以来,由于其规定的人身损害赔偿标准远高于《条例》,因而司法实践中患者大多以医疗过错为由提起诉讼,而不是医疗事故。法院方面也坚持了这一适用。因而实践中《解释》成为了医疗损害人身赔偿标准的主要法律依据。

  3.2.2过度医疗侵权责任的赔偿范围

  财产损害赔偿。如前文所述,过度医疗所引起的财产损失,包括直接损失与因过度医疗造成了新的人身伤害所产生的间接损失。直接损失的赔偿应该先确定在正常医疗情况下医治该疾病所需要的费用,再与过度医疗产生的费用相比较,则超出正常标准的部分即是医疗机构应该承担的侵权赔偿的费用。间接损失的赔偿不同于直接损失,因为间接损失是由于过度医疗行为给患者造成了新的人身伤害,或者是造成了原有病情的恶化。此时对于患者财产损失的赔偿应包括对该人身损害所产生的一切费用的赔偿。

  人身损害赔偿。过度医疗侵权责任若对患者造成了人身损害,则一般法院会按照《解释》的规定,对该人身损害进行赔偿。在司法实践中对造成了人身损害的过度医疗侵权行为,其赔偿除了患者多支出的不必要的医疗费用,通常还会包括患者因后续住院、治疗产生的医疗费、护理费、误工费、交通费等。若该过度医疗行为给患者造成了残疾或者死亡的,还应依据《解释》对残疾和死亡的费用进行赔付。

  精神损害赔偿。精神损害赔偿应属过度医疗侵权责任赔偿范围之内。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,若患者因医疗机构的过度医疗侵权行为遭受了严重的精神上的痛苦及损伤,则医疗机构应该对患者遭受的精神痛苦进行赔偿。精神损害赔偿的数额应综合主观恶性以及给患者造成的损害等综合确定。

  第4章过度医疗侵权责任的法律适用及存在的缺陷

  我国法律法规至今没有明确地规定过度医疗侵权责任的构成要件及其法律责任,目前对于过度医疗侵权行为,在司法实践中多以“医疗损害责任纠纷”作为案由来追究医疗机构的责任。因此,要探究过度医疗侵权责任的有关规定存在的问题及缺陷,有必要对我国改革开放以来医疗损害责任制度的发展进行回顾与分析。

  医疗损害责任制度的发展大致可分为两个时期,一是改革开放后至2009年《侵权责任法》出台,二是《侵权责任法》施行至今。在《侵权责任法》出台前,我国医疗损害责任制度的在实践中逐渐形成了三个双轨制二元化结构的特征,给医疗损害的争议解决带来了极大的不便与负面影响。

  4.1医疗损害责任制度的双轨制二元结构

  4.1.1医疗损害责任制度发展的起点

  改革开放之初,规制医疗损害责任纠纷并没有统一的法律和法规。随着医疗纠纷的不断增加,国务院于1986年出台了《医疗事故处理办法》,为相关案件提供了法律依据。由于当时医疗是公费医疗,属于社会福利,因此医疗机构的医疗行为属社会福利保障。

  鉴于此社会情况,当时出台的《医疗事故处理办法》对于医疗损害侵权的赔偿责任采取了严格限制的政策,规定只有在少数情况下医疗机构才承担侵权责任。具体来说,《医疗事故处理办法》规定,只有在医疗机构的行为构成医疗责任事故或医疗技术事故时患者才能请求赔偿,且能够得到的一次性限额赔偿十分有限。同时还规定,医疗事故鉴定只能由卫生行政部门主管部门组织医疗事故鉴定委员会进行,这赋予了卫生行政部门对医疗鉴定的垄断性的权力。总体来说,这一时期的《医疗事故处理办法》偏向于保护医疗机构的利益,虽然对于患者权利没有进行足够的保护,但其法律理论和实践经验都为以后法律法规的制定奠定了基础。

  4.1.2举证责任倒置与防御性医疗阶段

  由于《医疗事故处理办法》在司法实践中存在的诸多不足,国务院于2002年对其进行了修订,《医疗事故处理条例》代替了《医疗事故处理办法》成为了处理医疗损害责任纠纷的主要法律。相较于修订前的行政法规,《医疗事故处理办法》主要在以下几个方面做出了改进:废除了一次性限额赔偿的规定;将医疗事故分为四级,建立医疗事故登记制度;医疗事故鉴定由卫生行政部门主管改为由医学会主管。

  虽然《医疗事故处理条例》有所改进,但实质上并没有改变对医疗损害赔偿进行严格限制的做法,也没有改变医疗事故鉴定是医学鉴定,司法机构无权参与的性质。整部法规仍然没有摆脱偏向于医疗机构的状况。

  同年4月,由最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》开始实施,该法规第4条做出了一项相当不利于医疗机构的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。即对因果关系与主观过错采取举证责任倒置。该条规定与国务院制定的《医疗事故处理条例》的精神相悖,前者在举证责任上将医疗机构置于十分不利的地位,大大加重了医疗机构的举证负担,而后者则体现出偏向保护医疗机构利益,忽视患者利益的特征。虽然最高院的规定表面上方便了患者一方,但为了避免举证困难或陷入官司,医疗机构开始倾向于采取防御性医疗措施,这实际上加重了患者的医疗负担。

  4.1.3双轨制二元结构的形成

  继《关于民事诉讼证据的若干规定》后,2003年最高院出台《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》,依该《通知》规定,人民法院在审理因医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷民事案件的,在确定医疗事故赔偿责任时应适用条例的规定;因医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷赔偿,适用民法通则的规定。此规定将医疗损害责任纠纷案件的案由区分为了医疗事故与其他原因,为以后二元化结构的形成埋下了隐患。

  2004年,《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的正式实施,因其规定的人身损害赔偿标准远远高于条例中规定的赔偿标准,因而在司法实践中患者为了获取更高赔偿,纷纷倾向于选择以“医疗过错”而不是“医疗事故”为由提起诉讼,以规避《医疗事故处理条例》的适用。此为医疗损害责任纠纷案件诉因的双轨制。而法院虽然清楚同样的医疗损害责任纠纷,仅以不同的案由起诉便可获得不同的赔偿,与民法精神不符,但碍于法律规定,仍然默许了此种行为。这也造成了依据《医疗事故处理条例》与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》两个不同的法律规定,便可获得两种不同的医疗损害赔偿,此为医疗损害责任纠纷赔偿标准的双轨制。而在《医疗事故处理条例》颁布后,最高院于2003年下发了《关于参照<医疗事故处理条例审理医疗纠纷案件的通知>》,规定了需要进行医疗事故鉴定的,由医学会组织鉴定,因医疗事故以外的原因需要司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》进行鉴定,医疗损害鉴定的双轨制由此开始,法院开始大量接受患者提供的司法鉴定机构做出的医疗过错鉴定。至此,医疗损害责任制度中的三个双轨制“医疗损害责任诉因的双轨制”、“医疗损害赔偿责任的双轨制”、“医疗损害责任鉴定的双轨制”正式形成。三个双轨制给我国医疗损害侵权责任的法律适用带来了混乱,同时也使医疗机构更加恐慌,为了保存证据应对可能发生的诉讼与赔偿责任,医疗机构过度医疗行为剧增,医患关系空前紧张。

  4.2侵权责任法下的新时期

  医疗损害责任制度的双轨制给医疗损害责任纠纷的解决带来了困难,长期以来为人所诟病。直至《侵权责任法》的出台,才结束了三个双轨制所造成的混乱局面。

  《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行了改革,并在第七章用一章的篇幅对医疗损害侵权责任进行了规定。首先,《侵权责任法》将医疗侵权责任纠纷的案由统一为“医疗损害责任”,既不是“医疗过错”,也不是“医疗事故”。如此一来便切断了与《医疗事故处理条例》之间的关系,司法实践中关于医疗侵权的案件均使用“医疗损害责任”为案由,适用《侵权责任法》,改变了诉因双轨制的局面。其次,《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”中虽然没有明确规定医疗损害责任的赔偿标准,但是在该法律第十六条规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。第十六条规定的赔偿标准是人身损害赔偿标准,而非《医疗事故处理条例》中的赔偿标准。第七章作为整个《侵权责任法》的一部分,理当适用人身损害赔偿标准。

  这一规定明确了医疗损害责任的赔偿标准,结束了实践中赔偿双轨制的乱象。此外,第七章还对医疗损害责任的归责原则、举证责任、责任类型等做出了规定,并且在第63条首次提到了医疗机构不得过度检查,涉及到了医疗机构的过度医疗行为。然而遗憾的是,对于医疗机构的过度医疗行为,《侵权责任法》仅仅一带而过,对于现实中存在的多种过度医疗行为,其侵权构成要件如何,应承担的赔偿责任等,没有给出明确的答案。

  2017年12月14日,最高院发布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》正式实施,对医疗损害责任纠纷中常见的医疗机构不能取得患者近亲属意见时的紧急救治、医疗美容损害责任纠纷法律适用、医疗损害责任纠纷举证以及鉴定等问题作出了详细规定。但该司法解释对于过度医疗侵权的规制问题依然没有提及。

  除以上中央层级的法律法规外,各地对于医疗侵权责任的行政立法也加快了进程,自2017年1月1日起施行的《深圳经济特区医疗条例》对当地的医疗机构登记,医疗执业管理,医疗秩序与纠纷处理,医疗监督管理等做出了系统的规范,并在第七十五条中规定了对医疗机构过度医疗行为的处罚措施。无独有偶,江苏省2017年7月1日起生效的《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》,也对医疗纠纷的处理与行政法律责任做出规范,并在第十四及第十五条规定医疗机构不得“违反诊疗规范实施不必要的检查、治疗”。

  综上,我国医疗侵权责任纠纷的法律依据主要是《侵权责任法》及相关的司法解释。但作为医疗侵权纠纷之一的过度医疗侵权,目前法律规定上还存在着很大的空白之处。

  4.3法律实践中的困惑

  由于法律规定在许多方面存在着空白,过度医疗侵权纠纷在实践中呈现出法律规制不明确、甚至是缺乏法律规制的现象。笔者将依据现有的法律法规以及司法实践情况简要分析过度医疗侵权责任的法律规定存在的问题。

  4.3.1过度医疗行为类型过于片面

  《侵权责任法》第六十三条规定了禁止不必要检查的行为,这是目前整部法律里关于过度医疗侵权责任唯一一条规定。但根据第一章的分析,过度医疗行为在医疗实践中表现为多种形式,过度手术、过度用药,过度介入治疗,甚至让患者长期不合理地住院,也可能构成过度医疗行为。

  面对过度医疗在实践中如此众多的行为模式,以及未来可能产生的新的表现形式,仅仅规定了“不必要的检查”,是对现实中其他过度医疗行为的忽略,也偏离了立法规制过度医疗行为的本意。另外,立法中仅指出“不必要的检查”一种行为方式,可能会对患者产生误导。如果医疗机构实施了不必要检查的行为,则患者可能根据法律规定意识到此行为的违法性,但对于其他过度医疗行为,没有法律的指引,患者可能无法意识到自己的权益受到了损害。笔者认为,第六十三条对于过度医疗侵权行为的规定过于狭窄,明显不符合现实情况,也不能满足司法实践中的需求。对于过度医疗侵权行为在医疗实践中的表现形式,有必要根据实践经验,在法律规定中重新予以明确,给司法人员、医疗机构以及患者以清晰的指引。

  4.3.2归责原则尚存争议

  关于我国侵权责任归责原则的体系,通说认为,我国侵权损害责任的归责原则包括三种:过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则。公平责任不是一种独立的归责原则,仅仅是一种侵权责任形态。在此归责原则体系下,法律规定了一般情况下,医疗损害责任的归责原则为过错责任原则,但是在《侵权责任法》第五十八条规定的特殊情况下,则需适用过错推定原则。这几种情形为:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料。侵权法并没有明文规定过度医疗侵权责任应该适用哪一归责原则,大多数学者认为,过度医疗侵权与一般的医疗侵权相同,应该适用过错责任原则,实践中法院也采纳了此观点。然而还有相当一部分学者持相反意见,认为过度医疗侵权行为构成了第五十八条规定的情形,应该采用过错推定原则。持第一种观点的学者认为,在法律没有过度医疗侵权责任具体规定的情况下,作为医疗侵权责任的一种,过度医疗侵权责任应该属于《侵权责任法》第五十四条调整的范围内,因而也理当适用第五十四条规定的过错责任原则。持第二种观点的学者认为,过度医疗行为作为一种违反了违法行为,已经构成了第五十八条中“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形,依照第五十八条应该推定医疗机构具有过错。此外,过错推定原则与过错责任原则虽然都主张谁有过错谁承担责任,但在举证责任的承担上二者大不相同,前者由加害者承担举证责任,后者由受害者承担举证责任。由于归责原则直接关系到了举证责任由当事人哪一方承担的问题,若适用过错推定原则,则将产生举证责任倒置的结果。目前在我国过度医疗侵权纠纷中,由于患者所承担的举证责任过重,因此适用过错推定原则,能够达到举证责任倒置,减轻患者一方举证压力的目的。

  4.3.3“适度”的判断标准模糊

  过度医疗,顾名思义,其违法性主要在于医疗机构及其医务人员的医疗行为超过了实际需要。因此,过度中的“度”,是判断过度医疗行为的重要标准。但自过度医疗行为进入大众视线之日起,“度”的标准究竟应如何界定,一直是困扰着学界难题。时至今日,仍然没有完美的答案。

  由于医疗行为具有较强的专业性,任何一种疾病的临床表现与治疗方法都不尽相同,只有医务人员能够清楚疾病的原理与治疗手段。因此除非过度医疗行为十分明显,否则无论是患者还是法官,在多数情况下都无法通过自身具备的知识判断出医疗行为是否具有过度的违法性,这时要判断医师的行为是否构成过度医疗,就需要一个客观的判断标准。在《侵权责任法》第六十三条中,提到了医疗机构及其医务人员不得违反“诊疗规范”,但此诊疗规范指何种规范,法律并没有做出解答。

  一般认为,在对一种疾病进行治疗的过程中,应该存在一种最优的方式对患者进行适度治疗,而这种最优化的适度治疗的方式,若能够以具有普遍指导意义的诊疗规范,诊疗指南等方式呈现出来,就可以成为判断医疗行为是否过度的标准。目前在医学界的确存在着一些诊疗规范,如《临床诊疗指南》以及《临床技术操作规范》等,但是实践证明,这些诊疗规范并不能够成为符合法律要求的规范。笔者认为,要成为符合第六十三条规定的“诊疗规范”,至少应该满足以下两个条件:一是在此诊疗规范中应该能够提供适度的诊疗方式,即标准化的诊疗方案。有标准化的诊疗方案作为参考,才能明确诊疗过程中是否可能存在着违反标准过度医疗的问题;二是该诊疗规范必须具有法律上的效力,能够在法庭审判的过程中作为依据被采纳。目前在医疗行业中缺少具有权威性的诊疗规范,很多诊疗规范由于不具备法律上的效力在医疗纠纷审理中不能作为有效的依据被采信。另外,具有法律效力的诊疗规范应该由谁来制定,医学界仍然没有定论。

  在医疗行业一直缺乏统一的诊疗规范的情况下,有学者提出可以将临床路径管理作为法律要求的诊疗规范。所谓临床路径管理,是指针对某一疾病,制定出的医院内医务人员必须遵循的诊疗模式,病人从入院到出院将依照该模式接受检查、手术、治疗、护理等医疗服务。

  截止2017年,国家卫生计生委印发的临床路径累计数量已达到1212个,涵盖30余个临床专业,供医疗机构参考使用。

  临床路径管理作为一种医疗质量控制与管理工具,有助于测算相关疾病医疗费用,因此一定程度上能够避免过度医疗现象的发生。

  尽管临床管理路径具有上述优点,且能够体现适度医疗的要素,但是现有的临床管理路径的制定还处于初始阶段,其仅供医疗机构参考使用,没有法律效力,因此能否成为衡量过度医疗中“度”的标准,仍需进一步考虑。

  4.3.4患者举证责任过重

  过度医疗侵权责任中患者与医疗机构的举证责任,是在司法过程中一个无法回避的问题。如前文所述,在《侵权责任法》实施之前,对于医疗侵权纠纷的举证责任,曾经采用过举证责任倒置的做法。但此举证责任的分配方式并没有产生良好的社会效果,反而加重了医疗机构的防御性医疗行为。《侵权责任法》出台后,由于立法者并没有在其中规定医疗损害责任的举证规则,因此在司法实践中法院一直遵循着谁主张、谁举证的原则,让患者承担构成侵权责任四要件的举证责任分配方式。患者在诉讼中需要提供证据证明医疗机构存在着违法行为、造成损害结果、主观上具有过错,并且过错与损害结果之间存在着因果关系。在法院审理的过度医疗侵权诉讼中,患者需要承担的举证责任,就是需证明以上四个侵权责任构成要件。在患者履行了自己的举证责任后,医疗机构再对自己不应承担侵权责任提出抗辩理由。

  经过实践检验,此种举证责任分配方式逐渐显现出其弊端。患者与医疗机构在诊疗过程中存在着天然的信息不对等的情况。由于医疗行业的专业性过强,在治疗过程中医方处于天然的优势地位,加之过度医疗行为的天生具有的隐蔽性,有时患者甚至难以察觉治疗过程中存在着过度医疗的行为,连举证证明医疗机构有违法侵权行为及其本身财产受到损害都存在困难,更遑论举证证明医疗机构存在主观过错以及医疗行为与损害之间存在因果关系。因此,在此种举证责任分配方式下,患者承担的举证责任过于沉重,这导致了实践中患者举证困难,难以胜诉。

  对于过度医疗侵权诉讼中患者举证责任过重这一现象,学者们基本上支持对这一制度进行修改。部分学者主张基于实际情况,以及缓解患者的举证压力,应该采用举证责任倒置的做法。然而单纯的举证责任倒置经过之前的实践已经被证明是不适合我国情况的证明责任分配方式。因此,越来越多的学者主张在现有举证证明责任的基础之上,实行举证责任缓和的制度,如此一来,既能避免完全举证责任倒置带来的弊端,又能减轻患者的举证责任。

  应此呼声,2017年12月发布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第四条,对医疗损害举证责任的分配问题做出了回应。当患者依据《侵权责任法》第五十四条提出诉讼时,仅需先提供就诊以及受到损害的证据,医务人员的过错、以及因果关系的证据,患者可以通过医疗鉴定来提交相关证据。最高法的这项规定旨在明确医疗损害责任的举证责任分配,且能够减轻患者的举证压力,对患者进行了适当的举证责任缓和。但笔者认为,根据法律条文规定来看,这项举证责任缓和的规定在一定程度上可能存在瑕疵:

  第一,通过申请医疗损害鉴定的方式来对医疗机构的过错及损害责任和诊疗行为之间的因果关系进行举证,虽然可以使患者免于自己证明医疗机构存在过错及因果关系,但举证责任其实并不会发生转移,证明责任还在患者,患者仅仅是将鉴定结果作为自己的证据提供给法院,申请鉴定的费用,以及举证失败的风险,仍由患者承担。

  第二,目前在司法实践中,患者在举证过程中遇到无力证明的涉及医学专业知识的问题,均通过申请医疗鉴定的方式来提供证明,尤其是在过度医疗侵权案件中,大多数患者都申请了医疗损害鉴定。但是,患者的举证责任依然较重,医患双方的举证责任并不平衡,因此,单纯将申请医疗鉴定作为患者举证的手段,并不能真正有效解决患者举证困难的问题。

  因此,笔者认为,过度医疗侵权案件中的举证责任缓和制度,还有待进一步的完善。

  4.3.5医疗损害鉴定制度有待完善

  医疗损害鉴定制度虽然不属于过度医疗侵权责任构成要件中的部分,但其在认定过度医疗侵权责任中起到至关重要的作用,也是现实中存在问题较大的一个制度。医疗行为的专业性决定了在案件审查中,法院与患者对于医疗问题的认定基本依靠专业人员的分析来做出判断,因此医疗损害鉴定结果是该类案件的关键。而过度医疗侵权责任由于给患者造成的损害多是财产上的损害,而且侵权行为通常难以通过常识做出判定,因此,过度医疗侵权责任的医疗损害鉴定就显得尤为重要。在司法实践中,可以说如果患者拿到了支持己方的鉴定结果,则案件基本上可以确定患者胜诉,而患者在案件审理的过程中,也的确十分依赖医疗损害鉴定。但是医疗损害鉴定制度,目前却仍然存在很大问题。

  首先是医疗鉴定双轨制仍然存在。《侵权责任法》出台后,不再对医疗事故与医疗过错进行区分,改之以统一的医疗损害责任。医疗损害责任以司法鉴定为鉴定方式,打破了医学会在医疗鉴定中形成的行政垄断,弱化了医疗事故鉴定的地位。目前我国越来越多的患者选择司法鉴定来作为医疗纠纷案件的鉴定方式,医疗鉴定模式正逐渐向一元化发展。然而医疗鉴定的双轨制模式并未完全结束,现实中仍有案件当事人选择医疗事故鉴定,过度医疗侵权的医疗鉴定仍处于混乱状态。

  其次,医疗损害责任鉴定的主体不明。具体进行医疗损害责任鉴定的主体,究竟应该是医学会还是法医学司法鉴定,目前依然存在争论。医学界认为,由于医学的特殊性和专业性,医疗事故技术鉴定委员会能够更加准确地判断医疗纠纷中需要确定的医学问题,而司法鉴定中的成员多为法医,缺乏相关的临床专业知识。此外,医疗事故技术鉴定组织已经累积起了一套完整的鉴定体系制度,比之司法鉴定更具优势。但反对由医学会组织鉴定的学者认为,医学会组织的鉴定属于行政意义上的鉴定,且由于医疗行业保护色彩浓厚,容易出现医生之间互相袒护的情况,鉴定结果的公平性无法保证,这也是近年来患者最不满的一点,因此由医学会组织鉴定的鉴定结果无法令人信服。

  综上,对于过度医疗侵权纠纷来说,医疗损害鉴定尤为重要。目前医疗损害鉴定制度存在的问题,无疑会给过度医疗侵权责任的认定进一步增加难度,无益于过度医疗侵权纠纷的解决。

  第5章过度医疗争议解决机制的完善建议

  5.1立法层面

  针对过度医疗侵权责任在实践中存在的诸多问题,笔者认为首先需要从立法方面着手,为至今没有明确立法规定的过度医疗侵权构建一个完整的责任体系。2017年10月1日,《中华人民共和国民法总则》正式实施,我国进入了民法典的时代。在总则部分出台之后,包括物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法等民法典分则各部分的编纂工作也将全面开启,预计在未来两至三年内,我国将完成民法典分则部分的编纂及审议工作。依托此立法实践背景,笔者建议,在国家制定侵权责任编的过程中,可在医疗侵权责任这一章节下对过度医疗侵权责任做出具体规定,厘清过度医疗侵权责任存在争议的问题,以供医患双方共同遵守。

  5.1.1确定过度医疗的范围

  针对本文第三章中提出的过度医疗侵权行为范围不明确的问题,笔者认为在侵权责任编的立法过程中对过度医疗侵权行为的范围,做出科学合理的界定。目前过度医疗侵权行为在《侵权责任法》中仅禁止了“不必要的检查”这一种行为。然而在实践中“不必要的检查”远不足以概括现存的以及未来可能存在的过度医疗行为,过度医疗行为包括但不限于过度手术、过度检查、过度用药等等,甚至不合理地延长患者住院时间或者过度护理,也可能被认定为过度医疗行为。

  现实中的过度医疗现象过于广泛,难以在法律规定中穷尽其表现方式,因此,笔者认为,至少应将过度医疗的范围扩展至包含“不必要的检查”与“不必要的治疗”以及其他违反诊疗规范的诊疗行为。检查与治疗环节是过度医疗现象集中出现的两个环节,因此除了不必要的检查,不必要的治疗行为也应该被作为过度医疗行为的一种加以规制。而由于过度医疗表现形式的多样性,检查与治疗可能无法概括所有的过度医疗行为,因而需要增加一个兜底条款。如此既能让患者明确过度医疗的类型,为其提供法律指引,也避免了以偏概全,为以后对其概念进行司法解释提供了空间。

  5.1.2明确过度医疗的归责原则

  过度医疗的规则原则是学界存在争议较大的一点。持过错责任原则与过错推定原则的学者均有合理的依据。但笔者认为,过度医疗侵权责任的规则原则宜采用过错责任原则。

  首先,无论在我国或是德国、日本、瑞典等国家,过错责任原则都是医疗损害责任中主要的归责原则,过错推定原则仅在少数特殊情况下适用;其次,目前在司法实践中,患者因过度医疗侵权起诉的案件较少,选择起诉的患者的也是以“医疗损害责任”这一诉因提起诉讼,法院在审判时一般是以过错责任原则来归责,“谁主张,谁举证”,由患者来承担案件的证明责任,将过度医疗侵权责任的归责原则确定为过错责任原则,与长期以来的司法实践相符;最后,如第三章中所探讨的,部分学者认为过度医疗侵权责任的归责原则应该是过错推定原则,一是认为过度医疗侵权行为属于“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的行为,二是由于过度医疗侵权举证难,过错推定责任在司法过程中会导致举证责任倒置的结果,可以有效减轻患者的举证责任。笔者认为以上两种观点有待商榷。第一,由于目前法律,行政法规,规章以及其他诊疗规范中并没有对过度医疗侵权责任非常明确,可以直接援引的规定,如何确定某一过度医疗行为是违反法律,法规,规章,诊疗规范的行为,在认定上存在困难。第二,在诉讼中,患者确实存在着举证困难的情况,但是患者即便举证责任困难,如果直接采取举证责任倒置的举证方式,虽然便利了患者,却大幅度加重了医疗机构的证明责任,对医疗机构存在不公平的嫌疑。减轻患者举证负担不必须采用举证责任倒置的过错推定责任,可以采取折中的办法,在司法实践中引入举证责任缓和制度。

  综上,笔者认为,过度医疗侵权责任的归责原则应该适用过错责任原则,同时在举证中可以用举证责任缓和制度来平衡医患双方的举证责任。

  5.1.3建立合理的过度医疗认定标准

  过度医疗侵权责任的认定,缺乏有效的认定标准。对于何种诊疗规范能够成为实践中判断医疗行为“适度”或“过度”的标准,笔者认为,可以从临床路径管理入手,建立合理规范的诊疗指南体系。

  我国现有的临床路径管理由国家卫生计生委、国家中医药局负责制定及监督管理。2017年9月,新版《医疗机构临床路径管理指导原则》出台,该指导原则明确了临床路径管理的负责人是医疗机构主要负责人、赋予医疗机构可以根据实际需要,参考中央发布的临床路径文本,制定地方化临床路径的权利、规定了临床路径的实施流程、以及阐明了“临床路径管理与医疗质量控制和绩效考核相结合、与医疗服务费用调整相结合、与支付方式改革相结合、与医疗机构信息化建设相结合”的四个结合原则。从该《医疗机构临床路径管理指导原则》以及已发布的临床路径管理可看出,国家正在致力于规范医疗服务行为,并通过制定相应的临床路径,达到控制医疗费用,防止医疗机构及其医护人员乱收费的目的。可以说,临床路径管理对于过度医疗侵权行为具有相应的抑制作用,且由于其提供了规范化、适度医疗的流程,因而能够成为衡量医生医疗行为是否适度的标准。

  然而,虽然我国临床路径管理已逐渐走向规范化,但要将现有的临床路径管理作为过度医疗行为中“度”的认定标准,还需解决以下几个问题:一是临床管理路径虽能覆盖大部分常见疾病,但还有大量疾病的治疗没有制定临床管理路径;二是现有的临床路径管理除国家有关部门制定的参考文本外,地方医疗机构可以根据需要制定本地的临床路径管理。如此一来临床路径管理文本多且杂乱,法律层级低,缺乏能够作为权威法律依据的临床路径管理。

  鉴于以上情况,笔者建议,一方面负责制定临床路径管理的国家卫生计生委、国家中医药局应该继续研究制定其余病种的临床路径管理,扩大临床路径管理的覆盖范围。另一方面,医疗卫生行政部门可以逐步将一些经过实践检验的,科学合理的临床路径管理上升到制度层次,成为具有法律效力的,能够为医疗机构普遍遵守的诊疗规范,以此压缩医务人员的部分不合理的诊疗特权,规范医务人员的医疗行为。这些具有法律效力的临床路径管理也可以作为衡量医疗行为是否适度的标准。

  5.2司法层面

  过度医疗侵权纠纷在司法实践中面临着患者举证责任过重,医疗损害鉴定制度不完善的情况。为减轻患者在司法程序中的负担,有必要对举证责任与医疗损害鉴定制度进行修改与完善,以保证公平正义。

  5.2.1引入国外举证责任缓和制度

  在过度医疗侵权责任适用过错责任原则的基础上,为了平衡过错责任原则对患者举证产生的不利影响,需要引入举证责任缓和来保护患者的利益。

  在各国对医疗损害责任的立法中,或多或少均有减轻患者举证负担的制度设计:在德国,立法者用表见证明原则减轻患者一方的证明责任;在英美法系中,则有事实本身证明规则;在日本,过错大致证明规则也起到了相应的作用。而在我国台湾地区,也相应有举证责任缓和制度来保护患者利益。可见,采用过错责任原则,并在举证环节对患者适当倾斜,是经过各国以及其他地区时间检验的有效做法。下面,笔者将挑选具有代表性的制度设计进行说明:

  表见证明原则。德国在医疗侵权法律制度的设计上具有丰富的经验,表见证明原则是德国医疗诉讼中的重要理论,为各国所借鉴。表见证明原则是指依据经验法则,有特定事实,即发生特定结果者,则在出现该特定结果时,法官在不排除其他可能性的情况下,推定有该事实存在。

  即法官依照生活经验,能够从已经发生的事实中推断出与之相结合的其他事实。这一如果有甲事实存在,则必然发生乙事实的推理方式,就是诉讼中的表见证明原则。在医疗诉讼中,患者依据表见证明原则初步证明了因果关系后,证明责任开始转移,医疗机构应就存在可能造成相同结果的其他事由负举证责任。

  事实本身证明规则。事实本身证明规则存在于英美法系,是为平衡医患双方的利益关系,减轻患者一方举证责任而应用的证明规则。事实本身证明规则的适用需满足以下条件:一,没有被告过失则没有原告损害;二,原告没有过错;三,被告具有排他性的控制能力。

  当患者举证证明医方的过失最有可能造成自身所遭受的损害时,就完成了证明责任。

  台湾地区的举证责任缓和制度。我国台湾地区对于医疗纠纷诉讼,最开始曾将医疗机构提供的医疗服务视为消费行为,并依据台湾地区消费者保护法适用无过错责任原则。后随着2012年新的《医事法》的出台,患者就医遭受损害的,应属于侵权行为,并采取过错责任原则。为了减轻患者的举证责任,台湾地区在民事诉讼法中规定了举证责任缓和的制度,即当患者就医疗纠纷提起侵权责任诉讼时,若由患者作为原告起诉承担完全的证明责任会造成显失公平时,就应由被告医疗机构承担举证责任。

  依据我国现有的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的医疗损害责任诉讼的举证责任缓和制度,借鉴以上国外以及我国台湾地区在医疗损害纠纷中的各种经验,笔者认为,可以尝试对患者在过度医疗侵权诉讼中的证明责任采取进一步的举证责任缓和。首先,患者在诉讼中需要提交证据证明在医疗机构曾经就诊,以及人身或者财产受到了损害。对于医疗机构存在过错,以及诊疗活动与患者损害间具有因果关系,可以适当降低患者的证明标准。如果患者的举证能够达到具有较大可能性的标准,证明因果关系以及过错有可能存在,且患者再也不能举证证明的,则认为患者已经完成了证明责任。此后,证明责任转移至被告医疗机构,由其提供证据推翻患者的可能性证明。而若双方在此过程中认为需要申请医疗鉴定的,可以就相关问题向法院申请医疗损害鉴定。

  5.2.2改进医疗损害鉴定制度

  医疗损害责任鉴定是过度医疗侵权案件中关键的一环,鉴定的结果是法院作出最终判决的主要依据。因此,对于医疗损害鉴定制度,应该格外予以重视。

  《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》针对医疗损害鉴定在司法实践中存在的问题,对鉴定人负责制、鉴定人需出庭质证、医疗损害纠纷中的专家辅助人、以及当事人自行委托鉴定的法律效力等做出了详细规定。这是司法解释对于实践中存在的鉴定人出庭难,鉴定意见不规范等问题作出的回应,确保了在案件审判过程中医疗损害鉴定能够有序开展并进行有效质证。此外,解释还规定了当事人可以自主选择进行鉴定的专家和进行鉴定的机构,并且法院应当对专家进行必要的审查,确保其具有鉴定的资质。

  根据以上规定,法律明确了医疗损害责任鉴定的司法鉴定地位,且赋予了当事人可以自由选择进行鉴定的专家的权利。但是如笔者在第三章医疗损害鉴定存在的问题中所述,司法鉴定机构中的专家多为法医学专家,而许多需要进行鉴定的医学问题,由其是涉及到过度医疗行为的医学问题,具有很高的专业性,需要综合临床医学、法医学、法学等知识来完成。如果当事人在司法鉴定机构中选择进行鉴定的医学专家,则可能面临着缺少相关临床经验专家的情况,而具有丰富临床医学知识的专家,以及系统的鉴定程序,正是医学会组织的鉴定所具有的优势。因此,为了更好地结合司法鉴定的公平性,以及医学会组织的鉴定的专业性,提高医疗鉴定的水平,一些学者提出可以整合医疗事故鉴定与司法鉴定,构建制度衔接二者,让医学会组织管理下的具有专业技能的医生进入司法鉴定程序,建立新的医疗损害责任鉴定制度。

  笔者认同将二者优势结合的建议。具体可以由先由医学会统一推荐临床医学专家,将这些专家与司法鉴定机构中的法医学专家结合到一起,构成新的医疗损害责任鉴定专家库。这些专家实行个人负责制,受司法行政部门的监督管理,成为一支专业的,独立的专家鉴定队伍。如此既可以彻底结束医疗鉴定双轨制的局面,又为司法鉴定吸纳了具有各种疾病临床经验的专业医生,保证了鉴定专家的专业性,鉴定结果的公平性。能够满足在《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对鉴定专家资质的需要。

  5.3构建多元化的纠纷解决机制

  在过度医疗侵权纠纷中,诉讼是较为常见的争议解决方式。但对于患者与医疗机构来说,提起诉讼耗时费力,成本高昂,且过多的诉讼也会浪费司法资源。近年来,患者在与医疗机构发生纠纷时,更多患者偏向于起诉,这一方面说明了患者的法制意识的提高,但另一方面,过多地提起医疗损害责任诉讼不一定能达到解决问题的最佳效果。鉴于大多数过度医疗纠纷需提交鉴定,且患者一方胜诉率不高,因此患者面临着败诉时承担鉴定费用以及诉讼费用的风险,如此可能给患者造成更大的经济负担。因此,笔者认为,在诉讼之外,应该加强我国多元化纠纷解决机制的建立,使过度医疗纠纷能够更加便捷、快速、低成本地得到解决。

  以荷兰的医疗纠纷解决机制为例,在荷兰,患者在与医疗机构发生纠纷后,如需投诉,则有三种方式可供患者选择:向投诉委员会投诉、向纪律委员会投诉、进入民事赔偿处理程序。

  患者向投诉委员会投诉。在荷兰,每家医院设有患者委员会。患者委员会专职处理患者提出的投诉,对其投诉问题进行审查。只要患者对于医院有意见,均可以向投诉委员会投诉。

  向纪律委员会投诉。患者在向投诉委员会投诉后,如对投诉委员会处理结果不满意,可向纪律委员会投诉,追究医护人员的纪律责任。纪律委员会将根据患者的投诉,审查医疗机构及其医务人员是否存在错误。

  最后,患者认为医院存在过错,索要赔偿的,应向医院向提出赔偿的要求。医院方面将与保险公司沟通,向其请求赔偿。如果双方无法就赔偿事宜达成一致的,则患者可以向法院提起诉讼。

  参考荷兰的医疗纠纷投诉程序,我们可以发现医疗机构本身具有的投诉渠道与其他纠纷解决方式,能够分散医患纠纷,使最后进入诉讼的医患纠纷大大减少。在我国,虽然医疗机构内部没有类似成熟的投诉机制,但主管医疗机构的卫生行政部门,对于医疗机构具有监督管理的职能,能够对医疗机构的具体工作产生直接影响。让卫生行政部门处理过度医疗纠纷,既能够减轻司法的负担,又能够发挥其特有的专业性。因此,笔者建议,应该发挥我国卫生行政机构在处理过度医疗纠纷,以及对医疗机构及医务人员的监督管理中的重要作用。卫生行政部门可以介入处理过度医疗纠纷中过错等专业问题的认定,以及纠纷的调解,并通过对医疗机构及医务人员进行行政追责的方式进行监督,推动其提高医疗服务水平,减少过度医疗行为的发生。另外,近年来社会上兴起了第三方调节机制,我国天津地区2017年8月成立了医疗调解委员会,并组建了相应的专家库,免费调节纠纷,其评鉴结果还可以作为医疗责任保险的理赔依据。

  这些新兴的医疗纠纷解决机制均可以为司法机关分担诉讼的负担,只有将这些医疗纠纷解决方式与司法诉讼机制相结合,打造多元化的纠纷解决机制,为医患双方提供灵活的争议解决方式,才能更好地解决过度医疗侵权纠纷。

  结语

  过度医疗的现象在我国长期存在,且由于其隐蔽性让患者在维权的道路一直面临着信息不对称的困境。在我国加快法制建设,贯彻依法治国的今天,更应该完善对于过度医疗行为的法律规制,保护患者权益,同时也兼顾医疗机构的利益,打造和谐的医患关系。

  对于过度医疗问题,国内外诸多学者已经从社会学、医学、法学等角度对其进行了探讨,本文在现有研究成果的基础之上,进行了梳理与分析。笔者认为,过度医疗行为属于侵权行为,构成过度医疗侵权责任,其主观过错并非过失而是故意,具有较大的主观恶性,因而与积极的防御性医疗行为不能简单等同。该侵权行为给患者带来的主要是财产上的损害,并在少数情况下伴有人身损害及精神损害,在对因过度医疗侵权行为遭受损害的患者进行赔偿时,应该依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行全面赔偿。目前我国对于过度医疗侵权责任没有完整具体的法律规定,在司法实践中处理这类问题的主要法律依据是《侵权责任法》第五十四条以及第六十三条。但《侵权责任法》第五十四条是对于医疗侵权责任的一般概括性规定,而第六十三条又仅仅规定了医疗机构不得对患者过度检查,没有过度医疗侵权责任的责任构成及赔偿规定。因此,综合我国目前立法情况以及司法情况,笔者认为关于过度医疗侵权责任还存在诸多需要完善的问题,首先过度医疗侵权行为的范围需要明确,其次过度医疗侵权责任的归责原则应该采用过错责任原则,过度医疗的认定标准需要参照临床路径管理制定有法律效力的诊疗规范,另外,对过度医疗侵权责任应该在过错责任的基础上实行举证责任缓和制度,并对医疗损害责任鉴定制度进行适当改革,以更好地适应司法需要。

  过度医疗的研究是一个庞大的课题,需要综合医学、法学、经济学等各个学科的知识,本文在此仅从侵权法的角度进行探讨与分析。笔者希望本文能够起到抛砖引玉的作用,为研究过度医疗侵权责任这一问题贡献出微薄之力,并为其他研究者带来一定启发。

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