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法律规则论文 论冷冻胚胎的法律属性及相应法律规则

2018-12-21 14:03:10来源:组稿人论文网作者:婷婷

  摘要:我国对冷冻胚胎的法律规制尚属空白,学界对冷冻胚胎的性质界定观点不一,主要有客体说、主体说和折中说三种观点。将冷冻胚胎作为物权的客体,作为具有生命潜质的特殊的伦理物,使其在物的类型中具有最高的法律地位,这样更有利于民法对这种特殊的物进行保护,因而没有必要将其作为主体,折中说既不认为冷冻胚胎是客体也不认为其是主体,无法适应传统民法“主体—客体—内容”的逻辑框架。既然冷冻胚胎属于物权客体,那么在物的所有权人死亡后,继承人当然可以将冷冻胚胎作为遗产进行继承。基于冷冻胚胎物权客体的性质和社会需求的变迁,并针对我国在冷冻胚胎立法上的空白,提出一系列立法构想。

  关键词:冷冻胚胎;伦理物;继承;遗产;民法总则

  一、问题的提出:冷冻胚胎法律属性的界定有何影响

  随着现代医学技术的高速发展和人们思想观念的转变,人工辅助生殖技术逐渐进入大众视野,冷冻胚胎技术作为人工辅助生殖的一项重要程序,也已经非常成熟,成为不孕患者拥有自己亲生孩子的主要渠道。人类辅助生殖技术的普遍开展和二胎政策的放开,高龄产妇越来越多,进而产生的冷冻胚胎数量也急剧增多,由此产生了一系列社会问题,尤其当夫妇双方离婚、意外死亡或一方去世时胚胎的归属问题,都会在伦理、道德和法律上产生激烈的碰撞。自从无锡出现了中国首例冷冻胚胎权属纠纷案,该案涉及到医学,法律以及人伦等诸多领域。此案一出,随后的两年引发了民法学界激烈的讨论,从民法的视角看,该案面临着冷冻胚胎的法律性质如何界定以及能否被继承等疑难问题。冷冻胚胎与通过有性生殖产生的存在于母体内的胎儿不同,其脱离人体可独立保存,具有生命的初始形态和将来发育成人的潜能。《民法总则》第16条规定,涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。胎儿开始于什么时间中国法律并没有规定,参照德国宪法法院,人的生命至迟始于受精卵着床。德国学术界认为,人的生命始于受孕并着床后第14天。但就胚胎而言,体内受孕的胚胎尚未着床前,仍可能有着床失败的高风险,而体外的胚胎,能否被完好地继续保存、能否被继续投以适当环境因素而发育、能否被挑选并植入人体、植入人体后能否顺利着床等,更有极大的不确定性。即使上述诸多不确定性被成功避开,但接下来还是有很多不得不面对的复杂问题。第一,夫妻关系存续期间对冷冻胚胎的归属当然没有争议,但当婚姻关系破裂,冷冻胚胎作为财产进行分割还是作为“潜在的人”讨论将来出生后由谁抚养的问题?第二,由于实施体外受精胚胎移植要花费巨大的金钱和时间成本,医生和病人往往同时使多个卵子受精,以提高受精的成功率,进而获得多个胚胎。目前对于多余的冷冻胚胎主要有三种处理方式:捐赠给科研机构进行研究;进行医学销毁;捐赠给其他不孕的夫妇。在冷冻胚胎的法律性质没有弄清楚之前,上述第二种做法是毁坏财产还是杀人?第三种做法是无偿转让财产还是收养?第三,在母体外被保存的胚胎回到母体前,精子的提供者(父亲)死亡,将来胚胎植入母体并生下孩子,其能继承父亲的遗产吗?如果卵子提供者不想生育 ,能否通过代孕而获得继承权? 如果冷冻胚胎长期冷冻下去,而不及时植入母体子宫,是否会影响继承关系的稳定?第四,既然《民法总则》规定母体内的胎儿可以作为民事主体享有继承权,那么冷冻胚胎可不可以?人工条件下的胚胎,是否享有《民法总则》第16条规定的特留份呢? 在物权法的模式下,显然胚胎不能享有继承权, 因为物只能是权利客体, 而不能是权利主体,然而这将与《民法总则》第16条有关胎儿特留份的立法目的相悖。上述解释学难题的症结有赖于冷冻胚胎的法律性质界定,冷冻胚胎的法律性质界定直接影响到其是否可以作为民事主体进行继承或者作为物权客体被继承。而讨论冷冻胚胎上的继承问题,首当其冲的就是冷冻胚胎的法律性质界定,它是人还是物,如果是人,则涉及到民事权利问题,如果是物,则涉及能否被继承的问题。本文写作的初衷就是,在我国人格权法独立成编乃至制定民法典的大形势下,通过分析该案的法律争议焦点,并梳理学界相关的学说,力求给冷冻胚胎一个科学合理的定位,并以此为基础讨其能否继承。通过厘清冷冻胚胎的法律性质,使其更加适应法律、医学和伦理学的共同需要,也希望本文的研究,能够对未来我国制定出一部充满着人文关怀的民法典而添砖加瓦。

  二、冷冻胚胎法律性质的研究评述

  依我国《继承法》第3条之规定,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:公民的收入;公民的房屋、储蓄和生活用品;公民的林木、牲畜和家禽;公民的文物、图书资料;法律允许公民所有的生产资料;公民的著作权、专利权中的财产权利;公民的其他合法财产。很明显冷冻胚胎不属于该条前6款列举的范围,那冷冻胚胎到底属不属于上述公民其他合法财产的范畴呢?对这一解释学难题,本文梳理了学界的三种学说,并分别针对三种学说进行了简要评析。

  (一)冷冻胚胎的法律性质学说

  “客体说”,该说认为脱离于人体的胚胎、组织和器官等具有物的属性,属于物权法的客体,并具有民法上物的特征,即独立性、有体性、可支配性以及非人格性。有学者用“组织”的概念将胚胎纳入了物的范围之中,比如王利明教授主持的民法典学者建议稿中,“人身不是物,但是从人体分离出来的某些部分,如器官、乳汁、血液、卵子等,也可以作为物并成为物权的客体。”梁慧星教授主持的民法典学者建议稿中,“考虑到科学技术的发展,特别是医学上的器官移植技术、人工生殖技术的发展……规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序和善良风俗为限,可以成为民事权利的客体。”虽然两位教授没有明确指出胚胎为物权客体,但明显将胚胎归入了“组织”这一概念中。史尚宽教授认为,当人身体的一部分与身体分离,那么该分离的部分就不再属于人的身体而成为独立的物,进而成为权利的标的。德国学者沃尔夫认为: “从人体分离出来并且已经独立化的人体部分,例如头发,拔出的牙齿,捐献的血液、卵子、精子或者人体器官可以是所有权客体之物。”按照此种观点,人体的组织器官依附于人体而具有了人格属性,是构成人体的要素,但是当身体组织、器官、精子、卵子甚至于冷冻胚胎脱离人体后,不再具有人身属性而成为了法律上的物,既然成为了物,那就可以在其上建立所有权,只不过由于冷冻胚胎具有潜在的发育成人的可能性,因而这种所有权要受到限制。虽然冷冻胚胎不能成为权利主体,但是由于精卵相互接受了基因密码,进而发育成的胚胎携带了人类的遗传物质DNA,正是这个基因信息决定了新的生命体的特征,是人类智慧可能性的载体,并使得该生命体成为自我发展的生命体,正是基于这一独特性,我们不能把它当做一般的物来看待。也有学者提出“物格”的概念,即将民法上的物分为伦理物、特殊物和普通物三个类型。在伦理物中,包括人体变异物,即脱离人体的器官和组织、尸体以及医疗废物,而像股票、证券包含在特殊物中,剩余的一般财产即为普通物。〔该说将人体组织器官和冷冻胚胎作为物格中的最高格即伦理物中的物,让其处于“物格”制度的顶端,对这种胚胎行使权利受到比较严格的限制,将其纳入传统民法物的范畴,更好的利用民事法律去保护,以建立更为和谐的市民社会秩序。

  “主体说”,该说主张脱离人体的器官、组织等仍然是人体的一部分,侵犯这些组织、器官仍然视为对整个人体的侵犯。我国台湾学者黄丁全认为,在生物学上说来,怀孕的那一刻开始,就是两个不同的身体并存,原因在于孕妇与胎儿的血型不同,而如果是同一个体,血型必定是相同的,另外孕妇所怀胎儿是男孩,也说明了胎儿是另一个体。某些宗教团体如罗马天主教的观点认为,从精卵结合开始,就是人类生命的开始,胚胎应具有人的法律主体资格。随着医学技术的高速发展,诸如皮肤移植、断指、断臂再续等等都可以实现,传统民法对于保护人体的完整性具有充分的价值意义。另有学者为了保护体外胚胎而试图将生命始点向前延伸,比如我国台湾学者认为,自受孕时点起,受精卵中即具有将来成为人之基因组合,而遗传基因对他人而言,系遗传个性特质之显现,亦即其人格之显现,由此可确知胚胎已具有作为个体之独特性,因此应当可视为人性尊严之权利主体加以保护。我国生命伦理学泰斗邱仁宗教授认为,冷冻胚胎虽然还不是一个社会学意义上的人,不具有与人一样的道德地位,但由于它毕竟可以说是生物学意义上的人,具有发展为“社会的人”的潜力,因此我们毕竟不能像摆弄一管试剂或一片树叶那样去处理和操纵胚胎。

  在国外的司法实践中也有“主体说”的相关案例:美国的里奥斯先生因患有不育症而膝下无子,1981年夫妇二人去澳大利亚墨尔本实施了体外受精手术,用一个匿名供体的精子与里奥斯夫人的卵子在体外结合,并植入其子宫,剩余的两个胚胎在医院冷冻保存。后来植入失败,夫妇二人死于飞机失事。对两个胚胎的处置成为了一个难题,最终经过维多利亚州上院慎重决定,把胚胎植入代理母亲的子宫,长大后继承遗产。虽然这种处理依然没有界定冷冻胚胎的法律性质,但显然体现了冷冻胚胎上具有的强烈的人格属性,将其视为一个潜在的人。纵观世界各国的冷冻胚胎保护立法,德国对其保护最为严格,德国的胚胎保护法中:“本法所称之胚胎,系指自细胞核融合时起,已受精且具有成长能力的人类卵细胞;此外,亦指任何一个得自于胚胎,在其他必要条件存在时,能够开始分裂并成长成为一个个体的全功能干细胞。(第2项)在细胞核融合的24小时内,已受精的人类卵细胞视为具有成长能力;但在该期间以前,已确定无法超越卵细胞阶段而成长者,不在此限。”德国的联邦最高普通法院判例采取的也是“主体说”的观点:一男子得病需要做手术,但医生告知其在手术后可能会失去生育能力,该男子为了能够将来有个亲生孩子,原告让医生在实施手术前冷冻保存了自己的精子,但是因操作失误,这些精子被医院销毁,原告起诉至法院。法院审理后认为,作为人体的一部分,精子在脱离人体之后仍然具有生命活性和特征,将来能够发育成为胎儿进而成为人。因此,对精子的损害视为对整个人体的侵害。 由此可以推论,对脱离人体冷冻保存的精子都这样认定,对于受精后冷冻胚胎的法律属性的认定更是可想而知。所以,认为将来能够发育成人的冷冻胚胎带有强烈的人格属性,自然有其道理。

  “折中说”,此学说是介于“主体说”和“客体说”之间的折衷立场,认为体外受精胚胎等脱离人体的器官和组织既不属于主体,也不属于客体,亦或是兼具物权客体与人格权客体双重属性。胚胎含有当事人的DNA遗传基因,作为生命的种子,应受到比物更高的道德尊重。胚胎不是人与物的过渡形态,而是精卵结合的生命体,是人的种子,可以孕育成人,与物没有关系。 2004年7月,美国科学技术会议生命伦理专门委员会报告书,认为“胚胎不是具有人格的人,也不是单纯的物,具有中间性存在的位置。这应被称作‘人的生命的萌芽’。”传统民法理论坚持人和物的两分法 ,然而在实际生活中,存在着许多介于人和物之间的中间体。如果说人拥有完全的伦理地位,物不拥有任何伦理地位,那么这些中间实体则拥有一定的伦理地位。还有学者主张,要重新审视胚胎的法律定位,通过分阶段模式保护胚胎的合法权益,并从民法理论与立法两方面探索在人与物之间建立中间存在模式的可能性。受精卵形成的胚胎就如同一枚受精后产下的鸡蛋,一颗植物受粉后产生的果实,着床子宫就如同母鸡开始孵化,果实在大地生根发芽。对胚胎必须用全新的观念予以审视,而不能简单作人或物的区分,因此不能简单地适用人格权法的规定,亦或是单一适用物权法的规定。徐国栋教授认为,“折衷说”可以较好地协调对潜在生命的保护与维护妇女健康、促进科学发展三个方面的关系。它既保障了妇女的基本人权,也兼顾了伦理道德或者公序良俗,平衡了科学研究与伦理道德的矛盾关系。

  (二)冷冻胚胎应当属于民法上的物

  第一,针对“客体说”,应肯定冷冻胚胎具有民法上物的地位。关于民法中的物,我妻荣教授指出,物权既然为直接支配标的物的权利,则要求标的物具有特定性,并且须为独立的物,因为对物的一部分或构成部分来说,不仅无法取得直接支配的实益,而且难以公示,不适合承认排他性的权利。拉伦茨教授概括:“权利所指向的对象,也即权利人对之有权的客体,必须是十分确定的。”因此,一件物之所以为物需满足四个要件,一是独立于人体之外,二是能够为人类所支配,三是能够为物的所有人带来一定利益,四是有体物。冷冻胚胎正是独立于人体之外,能够为医院所控制,能够为人类传宗接代,有着极高的精神利益,也是有体物,完全符合物的特征,应认定为物。鉴于此,我国民法学者在编纂民法典草案建议稿时,也都坚持如下立场:自然人的器官、组织、骨髓、血液、精子、卵子、毛发等与身体分离的,以不违背公共秩序和善良风俗为限,可以作为物。上述内容几乎可以认定为将冷冻胚胎视为物最有力的规定了。所以,将人体组织器官和冷冻胚胎作为物格中的最高格,即伦理物中的物,使其在物的类型中具有最高的法律地位,这样更有利于民法对这种特殊的物进行保护。所以笔者也赞成“客体说”的观点。

  第二,“主体说”虽然对冷冻胚胎的保护力度最大,但这种保护并不具有长远性。将直接从人的身体内排出的精子、卵子作为人身体的一部分进行保护勉强说得过去,但是在现在的医学技术下,冷冻胚胎在人的身体之外就可以形成,而且可以长期稳定的独立于人的身体存在,将其也作为人身权的客体进行保护是不妥的。对于我国台湾学者为了保护体外胚胎,而将生命始点向前延伸,藉以扩大生命权的保护范围,其立意原本甚美;但另一方面,当胚胎生命权与其他法益冲突(医院基于医学研究而改造胚胎或者销毁剩余胚胎的行为)之际,却又经常认为胚胎生命权应有所限制或退让,这种限制或退让直接侵害了胚胎保护之本质。赋予体外胚胎如此脆弱的生命权内涵,非但不能符合生命权之本质,亦违反了保护体外胚胎之初衷。有的学者主张,由于胚胎具有发育成人的连续性或潜力,主张人的生命应自胚胎阶段受到基本权保护,此种主张面临两种质疑,第一种是,何以有潜力即可主张权利?例如某人当选总统后可以统帅三军,并不表示他六岁时有权利可以统帅三军,一个人拥有权利,往往是根据其现在具有的特质,何以将来会有此一特质,可以使其现在享有某一权利?第二种是,精子与卵子在受精前,也有潜力可以受精逐渐发育成人,何以保护时点不从精卵开始?可见德国联邦宪法法院根据胚胎发育成人的潜力,赋予胚胎保护,在论证上仍有不足。而且,为何冷冻胚胎将来可以发育成人就将其作为权利主体,它的权利体现在何处?难道体现在冷冻胚胎所有权人的生育义务?这在逻辑上也是说不通的。以法人为例,法人的存在与否,取决于他人的设立行为,虽然法人成立以后,我们赋予它权利主体地位,但是在法人登记成立以前不受任何保护。在尚未成立以前,法人的发起人也没有任何义务完成登记设立程序,因为尚未完成登记是不能主张权利的,因此,何以胚胎是人的胚胎,且将来有机会成为人,即认为胚胎具有权利主体地位,从而衍生出父母的生育义务?似乎过度扩张了对体外胚胎的保护。“主体说”还完全摒弃了民法的概念体系,忽视了胚胎有别于人的生物学规律,附加上过分浓重的主观色彩。我国台湾学者认为,由于人性尊严概念之不甚明确,应将人性尊严的保障内涵作严格解释,因此不宜将人性尊严之保障范围推前至未出生者,尤其是胚胎之上。

  另外,随着科学技术尤其是医学技术的发展,冷冻胚胎很有可能在自然人去世几十年甚至上百年后孕育成人,届时人类将面临年龄辈分甚至于人伦上的巨大挑战,由此造成的尴尬可想而知,倘若由医院将多余的冷冻胚胎销毁或者丢弃,在“主体说”的前提下则无异于杀人。笔者认为,对冷冻胚胎能否作为“主体”的判断,不能悖离生物学事实与社会普遍认知而作纯粹的抽象思辩,对其作为主体的保障须体外胚胎植入母体子宫并着床后才能享有,故“主体说”终究不可采。

  第三,“折中说”虽然提供了一个两全其美的保护方法,但是这种既不认为冷冻胚胎是客体也不认为其是主体的学说,既不能完全适用物权法进行规制,也不能完全适用人身法进行规制,放在民法这种“主体—客体—内容”的逻辑框架下,也有种不伦不类的感觉。冷冻胚胎是随着科学技术的高速发展应运而生的新领域,对于新领域新事物,不是盲目创设新的法律概念,而是首先从学理上进行认定和归类。任何一种新出现的法律概念,对其进行归类,首先应该考虑能不能在现有的法律逻辑框架下将其包含进去,而不是动不动就刻意创设民事法律关系主体和客体之外的第三种法律概念,这样不仅极易导致法律概念的混乱,而且更加大了法律运行的成本。由此看来,“折中说”的观点只会扩大分歧,不利于达成社会共识。

  综上所述,即便因为胚胎具有生命,且受到许多人的重视,但是由于胚胎发展阶段有限,没有感觉和理性的能力,所以胚胎的道德地位也有限,此时,纵使要保护人的生命需要提前至胚胎阶段保护,在法律上也不适合将其视为权利主体,赋予其与其他权利主体平等的地位。笔者认为,我们既不能将冷冻胚胎单纯地界定为财产权客体也不能单纯地界定为人身权客体。人们需要冷冻胚胎的最终目的是植入母体子宫,使其成为母体内的胎儿进而发育成人,所以根据《民法总则》第16条胎儿利益保护的条款,应赋予冷冻胚胎更多的人格利益,即当冷冻胚胎植入母体子宫前,应是民法上特殊的“生命伦理物”,而在冷冻胚胎植入母体子宫并着床后,应肯定其与《民法总则》中胎儿具有同等的法律地位,胎儿享有的继承权、受遗赠权等,植入母体的冷冻胚胎一律享有。所以,将冷冻胚胎等脱离人体的组织和器官作为民法领域中具有人格属性的伦理物,其特殊的法律性质就已体现,也能够得到民法的充分保护,因此将其作为主体完全没有必要,而在主客体之间创设第三类民法的基本范畴就更加没有必要了。

  三、首例冷冻胚胎纠纷案的案情简介及评述

  2014年9月,原告因与被告发生胚胎监管处置权纠纷,起诉至江苏省宜兴市人民法院(以下简称一审法院)称,原告之子与儿媳因生育困难,到鼓楼医院采用人工辅助生殖技术,但在医院确定进行胚胎移植的前一天,夫妻两人却不幸双双遇难,双方的父母对冷冻胚胎的处置权发生了争议。原告认为,死者遗留下来的冷冻胚胎承载着延续家族的希望,主张该冷冻胚胎由其监管和处置。被告辩称,该冷冻胚胎是女儿遗留之物,要求处置权归其所有。第三人鼓楼医院辩称,冷冻胚胎的法律性质存在分歧,首先,因其不具有财产的属性,原被告双方无法继承;其次,夫妻生前已签署知情同意书,明确表示医院可将多余的胚胎丢弃;最后,该胚胎的最终使命是植入母体子宫将来发育成人,但夫妻双亡,死者生前享有的生育权是一项专属于自身的基本人权,无法代替行使,胚胎被取出后,要想孕育成生命,只能将胚胎植入代理母亲的子宫中孕育,但该行为违法,故要求驳回原告的诉讼请求。

  最终,一审法院经过审理认定原被告双方分别提出的处置胚胎的诉请没有法律依据,不予支持。一审宣判后,原被告不服判决提起上诉。二审法院综合考虑本案中伦理、情感以及特殊利益保护三大因素确定了涉案胚胎的权利归属,判决胚胎由原被告继承。此案经过一审和二审,得出了两个相反的判决,其根本原因在于我国辅助生殖技术法律规制的空白。

  笔者认为,该案的一审判决理由非但不能阻碍冷冻胚胎的继承,反而可以成为冷冻胚胎能够得以继承的理由。

  “施行体外受精—胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能,且含有未来生命特征的特殊之物”,这种理由并不能阻碍冷冻胚胎的继承。人的生命是人的最高的人格利益,具有至高无上的人格价值,是人的第一尊严。冷冻胚胎既然有发育成为人的潜能,能够将来成为实实在在的人,那么冷冻胚胎就应当受到法律的保护,使这种潜能存在下去。况且冷冻胚胎内含有此家族的遗传物质DNA,与家族有着不可分割的血缘与伦理关系,冷冻胚胎的所有权人已经死亡,能够对其进行妥善保管和处置的人只有死者的父母,所以应该由他们继承。

  对冷冻胚胎的继承并不违反人口和计划生育法律法规,更不会违背社会伦理和道德。毫无疑问,买卖胚胎的行为肯定违法,但是除此之外还有什么可以限制夫妻对冷冻胚胎的所有权呢?权利人的初衷是以生育为目的将其培育成人,现在死者已矣,将冷冻胚胎交由他们的继承人继承,帮他们完成培育成人的目的并无不妥,只要其方式合法且不损害社会公共利益,就应获得法律的保护,这种保护不仅仅是对死者人格利益的尊重,更有利于维护社会伦理道德。相反,漠视生命、禁止继承的做法才违反社会伦理道德。

  该夫妇生前对冷冻胚胎享有所有权,他们有权决定何时植入子宫孕育成人。当他们死后,完成他们的遗愿继续寻求孕育方法并非不能实现,现代医学技术完全具备将冷冻胚胎孕育成为人的能力,其他技术暂且不提,借助代孕的方法就能实现。此时难免有人会发出诘难:代孕在我国是违法的。然而事实真的如此吗?经笔者查阅,我国2015年之前的《计划生育法修正案》规定:“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎,禁止以任何形式实施代孕”,但是在2015年底,多名全国人大常委会委员审议人口与计划生育法修正案草案时,建议将“禁止代孕”改为“规范代孕”。之后全国人大常委会会议表决通过了计生法修正案草案,该表决稿删除了“禁止代孕”条款。孙晓梅女士列席全国人大会议时表示;“她做全国失独家庭的调研时发现,一个失独家庭由于女方失去了生育能力,想找代孕却花不起钱,最终只能双方离婚,男方又组建了一个家庭生了一个孩子,留下女方孤独一人。我们去年写失独家庭调研报告中,提出的一个建议就是通过辅助生殖技术,用最便宜的钱帮助失独家庭再生一个子女。”可见对于代孕,我国法律经历着从全面禁止到逐步开放的过程。至于卫生部颁发的《人类辅助生殖技术规范条例》,这种部门规章主要是对医院和医疗从业人员进行规范,不能对抗更高位阶的法律所赋予的人的物权和生育权。

  综上所述,在上述第二部分中明确了冷冻胚胎的法律性质之后,再研究冷冻胚胎的继承问题就顺理成章、水到渠成了。冷冻胚胎既然作为一种特殊的、能够将来孕育成生命的伦理物,就应该当做遗产进行继承,而且要更好的进行保护。如果不能继承而由医院销毁、废弃,才是为人类道德伦理所不耻的。而且,将冷冻胚胎作为遗产,必须将其列入《继承法》第3条第7款“公民的其他合法财产”项下。估计有人会提出将冷冻胚胎与合法财产混为一谈有所不妥,但是民法本质上是财产法,所有的纠纷的解决最后几乎都要落到财产上,即使是侵犯人身权,最后也要以财产给付去解决纠纷。民法分为静态财产(物权)、动态财产(债权)和无形财产(知识产权),既然冷冻胚胎被纳入物的范畴,就相应地归入静态财产范围。当冷冻胚胎的所有权人死亡之后,就顺其自然地成为遗产,成为继承人行使继承权的客体。

  四、未来我国民事法律对冷冻胚胎保护制度的应然立场

  二审法院认为本案争讼的焦点是冷冻胚胎的监管权和处置权的归属问题,由于我国在辅助生殖领域内的立法空白,法院并没有对冷冻胚胎的法律性质进行界定,而是基于人伦、情感等法理作出了合理判决。作为一个封建历史文化传统源远流长的古国,封建伦理纲常充斥了数千年之久,但就在这样一个从古至今都十分重视人伦道德的国家,却至今没有任何一部法律来规制伦理性如此之强的冷冻胚胎乃至人类辅助生殖技术问题,未免有些遗憾。那么,如何规避失独老人获得胚胎后进行非法代孕的风险?由于其不是本案的争讼范围,法院不能对此进行审理,但是法律却不能“视而不见”。这需要我国立法机关尽早出台相应的法律来规制冷冻胚胎上的一系列问题。经过梳理该案,暴露了我国冷冻胚胎的立法现状存在诸多问题。

  (一)立法现状存在的诸多问题

  其一,立法上的空白,包括冷冻胚胎的法律性质界定的空白和对冷冻胚胎行使权利的法律规制空白。这也是我国第一例冷冻胚胎纠纷同案不同判的根本原因。

  其二,只有部门规章的规制。目前在我国能找到的规制冷冻胚胎效力层级最高的法律文件竟然只是卫生部2001 年发布的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》,之后陆续发布或修订的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人类辅助生殖技术规范》等多个部门性规范文件,而对于冷冻胚胎纠纷,其涉及法律、医学、伦理等多个领域,相互交错,而仅仅依靠一部本世纪初出台的部门规章去规制,很容易造成无法可依的混乱局面。

  其三,缺乏专业的管理机关和人员。卫生部在 《人类辅助生殖技术管理办法》 中明确指出对此问题的管理机关是卫生部及各县级以上地方政府的卫生行政部门,但对这些机关如何行使职权却只字未提。而且我国人口压力巨大,由此引发的医疗卫生问题已经使卫生部门超负荷运转,而且辅助生殖技术涉及法律、医学和伦理学等多个领域,既专业又复杂,再将其归入卫生部门管理可能难以达到更好的效果。

  (二)冷冻胚胎的法律制度构建

  针对上述问题,笔者提出对我国冷冻胚胎监管领域的立法构想,具体内容如下:

  首先,我国应以民法理论为基础,尽快制定人工生殖领域的法律,赋予冷冻胚胎更多的人格利益,即当冷冻胚胎植入母体子宫前,应将独立于母体存在的冷冻胚胎的法律性质界定为“特殊的伦理物”,使其和存在于母体内的胎儿区分开来,而在冷冻胚胎植入母体子宫并着床后,应肯定其与《民法总则》中胎儿具有同等的法律地位,胎儿享有的继承权、受遗赠权等,植入母体的冷冻胚胎一律享有。

  其次,扩大冷冻胚胎立法的适用范围。目前我国 《人类辅助生殖技术管理办法》 的适用范围仅仅是医疗机构及其医疗从业人员,这样不足以对冷冻胚胎的权利行使更好的进行规制,因为冷冻胚胎最终都会属于对其享有权利的继承人或者受益人,所以冷冻胚胎立法的适用人员范围应扩大到继承人或者受益人。

  再次,国家应当明确一个专职管理机构,并配备专业的工作人员。我国人口压力巨大,由此引发的医疗卫生问题已经使卫生部门超负荷运转,而且辅助生殖技术涉及法律、医学和伦理学等多个领域,既专业又复杂,再将其归入卫生部门管理可能难以达到更好的效果,所以再明确一个机构,并配备一批既精通人工生殖技术知识,又熟悉国家相关法律规定的高素质人才,这样才能使辅助生殖技术得到更好的管理。

  最后,适当放开代孕。2015年二胎政策的出台,对失独家庭来讲又是一种打击,因为让生两个孩子了,他们连一个孩子都没有。从2001年计生法颁布,到现在已经17年了,代孕技术无论在操作层面还是相关的伦理和法规层面,都已经发生了巨大变化,代孕在一些国家和地区已经放开,比如我国台湾地区也正经历着从全面禁止到逐步放开的过程,无偿代孕的合法性在2005年就已经明确了。中国的辅助生殖技术立法应该尽早出台,更全面地去规范代孕而不是打击,在立法层面对代孕从禁止到部分开放,再到开放。

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