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数字贸易交易对象与交付方式法律规制论文

2018-12-11 13:28:03来源:组稿人论文网作者:婷婷

  【摘要】近年来数字贸易在全球范围内不断发展,数字贸易的相关法律规制也引起了人们的关注。我国目前虽大力发展数字经济,但数字贸易的发展程度依然远落后于美国等发达国家,对于数字贸易专门的法律规制,国内更是空白。以数字贸易的内涵作为切入,通过对其内涵的界定,数字贸易的交易对象与交付方式已逐渐明晰,同时,通过分析国际上有关国家和地区对于数字贸易交易对象与交付方式的相关法律规制,我国应明白需在保障自身安全和文化发展基础上发展数字贸易,并通过在国际上积极参与谈判与国内相关立法的完善来为数字贸易在我国的发展创造一个良好的环境,从而实现数字贸易在我国的长久发展。

  【关键词】数字产品;数字贸易;跨境数据流;法律规制

  引 言

  随着数字技术的不断发展,数字贸易成为了一种新兴的贸易形式,为当前国家的经济发展注入了新的能量。二零零七年至二零一一年五年期间,美国数字贸易出口以百分之二十六的增长率在增长,光二零一一年一年的出口额就达到了三千五百六十一亿美元。

  与此同时在中国,2015年我国的网络零售额达到4万亿元,位居世界第一,李克强总理也在政府工作报告中提出“要推动‘互联网+’深入发展,促进数字经济加快成长,让企业广泛收益,群众普遍受惠。”

  显然,面对现今经济掀起的数字贸易的浪潮,中国完全地拒绝数字贸易,这似乎不太可能。那么,中国对数字贸易应该包容到一个什么样的程度,在这个态度下我们对数字贸易的交易对象与交付方式有着什么样的要求,在这样的要求下我们应该对

  其如何进行法律规制,这些都是在现今数字贸易繁荣发展的背景下所值得探讨的问题。

  数字贸易的交易对象与交付方式之界定

  (一)数字贸易的概念之界定

  1.数字贸易概念的分歧

  数字贸易作为一个新兴事物,其目前还没有形成一个比较统一的概念。2013年7月,美国国际贸易委员会初步提出了数字贸易的概念,即数字贸易是指通过互联网传输而实现的产品和服务的商业活动。

  该概念不包涵实体产品与服务,一切交易活动在线上便可完成。在2014年8月,该机构又对该定义进行了更新,其将数字贸易定义为依赖互联网和互联网技术建立的国内贸易和国际贸易,其中互联网和互联网技术在订购、生产、以及产品和服务的交付中发挥关键作用。这个定义相对于2013年的定义范围更广。

  而在国内,在龚柏华先生的《论跨境电子商务/数字贸易的“eWTO”规制构建》一文中,更是将数字贸易与跨境电子商务等同而谈,可见对于数字贸易的概念众说纷纭、尚未定论,切入的角度不同,由此基础上建立的概念与研究也有所不同。

  2.数字贸易的来源:数字经济

  数字贸易来源于数字经济, NOTEREF _Ref20379 \f \h ①因信息通信技术的广泛应用,数字贸易在二十世纪九十年代美国等发达国家兴起。在中国数字经济过去被称为信息经济,在2016年G20杭州峰会上中国倡导签署的《二十国集团数字经济发展与合作倡议》中,中国第一次使用数字经济的概念。该倡议提出,“数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列活动。”

  数字经济是一种新的社会经济发展形态,它以数据作为关键生产要素、以信息网络作为重要载体,通过网络和信息技术的有效应用,推动各领域数字转型,实现价值增值和效率提升。

  简言之,数字经济与传统的贸易经济相比,其在生产、运输等重要环节利用了现今的数字技术,使生产、运输过程中的重要环节进行数字化,从而提高交易的效率。

  数字贸易的概念

  数字贸易来源于数字经济,而数字经济是使用数字化的生产要素、信息网络作为载体而优化结构实现价值增值的一系列活动。因此我认为数字贸易是更加发展了的数字经济,其数字化在生产、交易领域更为突出,完全可以凭借线上的产品与服务通过互联网信息技术进行交付,从而完成交易。所以,我认为数字贸易准确来说不应该包含线下的实物交易,在之前所介绍的不同内涵与外延的数字贸易的概念中,我更加赞同“通过互联网传输而实现的产品和服务的商业活动,即包括国内通过互联网传输产品和服务的商业活动,也包括通过互联网传输产品和服务的国际贸易。”

  的说法,并会在此概念的基础上展开论述。

  (二)数字贸易的交易对象:数字化的产品和服务

  在上文将数字贸易的概念进行界定之后,我们可以清楚地知道,数字贸易

  的贸易的贸易洽谈、合同订立、产品交付皆在线上完成,因而数字贸易的交易对象应该是完全数字化的东西,具体来说其可以分为数字化的产品和服务,也就是说,数字贸易的交易对象:数字化的产品和服务。

  1.数字贸易交易对象的具体分类

  数字贸易线上交易线上结束,因而比较公认地是,数字贸易的交易对象分为产品和服务两大类。与此同时,美国还将数字贸易的交易对象主要划分为四类,具体分为:数字内容、社会媒介、搜索引擎、其他的产品与服务。这其中,数字内容又包括数字音乐、数字游戏、数字视频、数字书;社会媒介包括社交网站、用户评论网站;搜索引擎又细分为通用搜索引擎和专业搜索引擎,而左后一类是“兜底条款”其他的产品和服务,其大致包含软件服务、通过云计算提供的数据服务、通过互联网提供的通信服务、还有通过云计算的计算平台服务。我认为这四项分类只是美国将数字贸易的交易对象进行更加细致的划分,并不是说数字贸易的交易对象就仅涵盖这四个大项十二个小项,其只是将数字贸易的交易对象具体化,但并不全涵盖,只要一项数字化的产品或服务符合数字贸易交易对象的特征与定性,且符合双方国家的法律、政策或习惯,尽管其不在这四类中,其也应该定义为数字贸易的交易对象。下文将探讨数字贸易交易对象的其中一种分类,也就是数字产品与数字服务的一系列问题。

  产品与服务区分的意义

  数字贸易的交易对象分为数字产品与数字服务,这是数字贸易交易对象最基本的分类。但是,无论是数字贸易的发起国家美国还是其他蓬勃发展数字贸易的一些西方国家,似乎都刻意地回避对数字贸易交易对象中的产品与服务进行区分。可是,区分货物与服务对在进行数字贸易的过程中出现的各种问题进行法律规制具有着重要的意义。从WTO的法律适用角度上来看,若是属于数字产品一类,贸易将适用《关税和贸易总协定》;若属于服务,则贸易适用《服务贸易总协定》,其二者在一些核心待遇如国民待遇与最惠国待遇等中有着明显的不同,因此在不同协定的规范下,数字贸易自由化程度也存在着很大的不同。再者,如:TiSA谈判于2013年启动,目前参与的成员有二十三个,虽然目前没有公布正式文本,但就2016年维基泄密的章节来看,在电子商务章中其就提高了数据的跨境流动问题。若对数字贸易中的产品与服务不加区分,尽管日后正式地公布了这个《服务贸易协定》,它在实务中的适用也会非常地混乱。所以,区分产品与服务对数字贸易的法律规制有着重要的意义。

  产品与服务的区分方式探析

  产品与服务的明晰可以使数字贸易的法律适用在日常生活中更为精确,因而

  我们可以尝试着探析产品与服务的区分。从产品与服务的性质上来看,传统贸易中,当事人收到合同约定的产品合同履行完毕,至于这个产品要发生效用,则看当事人的使用。如:我买的一只笔,卖家把笔给到我就算履行合同,至于这支笔我用不用来写字,那是我的事,即产品取得与功能的发挥是分开的。而服务,取得服务的同时服务本身的价值即发挥,合同履行完毕。如:我买了一项运输服务,运输完成合同履行完毕,这个服务本身的价值(即将物品从A地运输至B地这个行为本身)也得以发挥。那从目光从传统贸易转移来我们的主题数字贸易身上,我认为服务的履行合同与价值发挥同样具有同时性。如:购买的的数据处理服务,数据处理完毕,该合同履行,这个行为本身的效用也得以发挥。因而数据的处理行为属于服务,而像一些电子书、搜索引擎之类,合同履行完毕,取得产品,但产品的价值得以发挥则依赖于主体的使用,故其属于产品一类。

  在现行的国际立法的相关规定中有对服务、货物的外延进行限定,但是,其并没有对产品、服务的内涵进行解释,如:在GATS中的第一条将GATS规制的服务贸易限定为4种,但其实他并没有明确地规定“服务”这个概念的明确内涵;TPP协定等规定中也同样如此。

  现行的国际环境中,对于数字贸易各国家回避对货物与服务进行区分,有着自己国家环境、政策等方面的打算,对数字贸易的开放程度不同,很可能在此基础上对货物、服务的区分标准会不同,在当前数字贸易寻求建立统一的法律规则适用的背景下,我认为可以暂缓对货物、服务的区分,在大的框架明晰的情况下在根据参与国家的态度、国内的政策情况加以确定。

  (三)数字贸易的交付方式:数据的跨境流动

  从数字贸易的交易对象来看,其具有数字性、知识产权的密集性,它是数字化的产品与服务,在线上即可完成交易,因而对于数字贸易来说,其交付方式在于这些数据(即那些数字产品或者数字服务)的跨境流动。

  数据的跨境流动内涵

  目前国际上对数据的跨境流动并没有一个明确的定义,联合国跨国公司中心对数据跨境流动的界定是跨越国界对储存在计算机中的机器可读数据进行处理、储存和检索。OECD对数据跨界流动的定义是个人数据跨越国界流动。从国际组织以及其他国家对跨境数据流动管理制度来看,跨境数据流动有着两种理解:一种是数据跨越国界的流动与处理;另一种数据数据没有跨越国界,但被第三国主体能够访问。数据的跨境流动使区域之间的边界越来越模糊,经济全球化因而得到了提升。

  2.云计算中的数据跨境流动

  对与云计算,目前尚未形成一个统一的概念。美国国家技术和标准研究院对

  外公布了一个云计算的定义:云计算是一个提供便捷的,可通过网络访问一个可定制的计算资源共享池的模式,计算资源包括网络、服务器、存储、应用和服务;这些资源能够快速部署,并且只需要很少的管理工作或与服务提供商很少的交互。

  曾经有人将云计算的模式比喻为一个供电站,需要用电的将管道接入即可,不需要人人家里都建一个供电站,在云的背景下,这实际是提供了一个平台来进行资源的整合,来更加有效率地利用。在这个大背景下,对数据跨境的自由流动提出了更高的要求,为数字贸易带来了机遇的同时,也提出了更高的挑战,如数据权利问题、司法管辖问题等等,尤其是这当中的数据安全问题,在数据的跨境流动问题上,各国持有不同的态度,其中持反对态度的一些国家中,很大一部分程度国家有数据安全的顾虑。所以,对于数字贸易来说,云计算的应用为其提供了新的发展平台,但是也不可以忽视由云计算带来的各种问题。

  3.数据跨境流动对数字贸易的意义

  数字贸易的交易对象(即数字产品与数字服务)自身性质的数字化对数据的在线传输有着一定的要求,在现今数字贸易兴起的环境中,若要数字贸易繁荣发展,国家对数据跨境流动则不能持有太过保守的态度,否则以数据传输为核心的数字贸易则没有办法发展。当然,不同的国家可能对数据的跨境流动所持有的不态度不同,但是以此来形成一个数字贸易壁垒似乎不符合现今贸易发展的潮流。

  数字贸易在交易对象与交付方式上的法律规制

  (一)各国立法态度之差异与WTO立法现状

  1.发展数字贸易自身的要求与维护数据安全的矛盾

  由上文所述,数字贸易由于自身交易的对象是数字化的产品和服务,所以它的交易过程对于数据的跨境流动这个要求必不可少。但是,为发展数字贸易而允许数据自由跨境流动往往会潜藏着一个隐患:即数据安全问题。当数据进入到其他国家,不同国家对个人信息的保护与网络安全保障的标准不同,如何在数据流动的同时建立较为稳妥的数据安全保障,这便是一个很大的问题,如:美国的“斯诺登事件”的曝光,美国无孔不入的监控便使各国陷入到了深深的焦虑之中,此事件之后,各国数据本地化立法的数量也大大增加。

  因此,在这对矛盾之下,各国若想数字贸易走得更远,便要在数据跨境自由流动与信息安全之间取得必要的平衡。

  2.在面对该矛盾时国家之间所采取的立场不同

  美国是倡导数字贸易发展的主要国家,正是数字贸易的蓬勃发展,为美国经济注入了新的活力。因而,美国在较大程度上争取数字贸易自由化,在数字贸易的谈判中叶一直对数字产品主张适用GATT和零关税。其在数据安全问题上也采取了比较开放、大胆的一个态度。例如,美国在TiSA中的提案为:“当涉及服务提供者的商业活动时,成员方政府不能阻止另一个TiSA成员方的服务提供者传输、接入、处理、储存来自其境内或其他任何国家的信息。”同时,该条款并没有任何例外。

  而与此相对比的是,数字贸易的另一大参与成员欧盟,其对数据安全则采取比较谨慎的态度,在考虑到数据贸易带来发展的同时也带来了数据安全等许多问题。一直以来欧盟采取严格的数据保护标准,禁止向为达到欧盟标准的国家或地区传输个人数据。例如,2000年7月,欧洲议会认定美国隐私保护不满足欧盟的最低标准,不具备获取证据的资格,美欧双方经过协商之后才达成了“安全港计划”。

  3.WTO目前的立法现状

  正是由于美国和欧盟在对数字贸易上所持的开放程度不同,在关于WTO框

  架下电子商务的定性问题中,美国与欧盟同样持有不同的态度。美国认为数字贸易应该受GATT的规制,这有利于数字贸易自由化,如果适用GATS,则可能造成很高的的市场准入壁垒,而以欧盟为代表的一些国家坚持要求数字贸易,尤其对视听文化应该适用GATS的规定,为了保护适用国家文化的长远发展,提出了“文化例外”原则。

  目前,正因为双方在上述方面存在有许多不同的意见,十几年来,WTO成员曾经多次讨论有关电子商务的统一立法,但均未形成一致意见。在WTO的统一谈判受到挫折之后,美国开始寻求双边或多边的自由贸易谈判,以建立数据贸易的规则。

  (二)国家之间的自由贸易协定

  1.双边自由贸易协定

  在WTO统一立法受到挫折的情形下,美国要想在制度上为数字贸易保驾

  护航,便要尝试着在双边贸易协定中发展对其有利的规则。目前,美国已经与多个国建签订了双边贸易协定,并且专设“电子商务”章来为数字贸易保驾护航。

  在美国签订的数字贸易中,关于数字贸易的交易对象,其界定为“数字产品系指数字化编码存在的计算机程序、文本、视频、图像、音频和其他产品而不管他们是否固定在有形载体或者是以电子形式传输,这些产品即可能是货物的组成部分,也可能以服务的形式适用,或者单独存在,但不包括用以支付或者转使用的金融工具。”

  在这些双边贸易协定中,美国还是刻意地避免对数字贸易交易对象中的产品和服务进行区分,只是笼统第规定一个“电子商务”章来对数字贸易进行规制。或许原因就如前所述,在WTO谈判中,关于数字贸易,欧盟等国家有着自己的立场,在各种立场的前提下,对数字贸易交易对象的分类也会有所不同,如欧盟坚持“文化例外”原则,那么“视听文化”这个究竟归到产品还是服务,那便是一个会导致争议而导致谈判久攻不下的问题。所以我认为在当前双边贸易协定中,初步建立起“电子商务”章的框架来规制的做法是可取的。

  在美式自由贸易协定中,其承认了电子传输服务的可适用服务贸易规则,所以,对于作为数字贸易交易对象之一的数字服务,其不但要受“电子商务”章的约束,还要受制于“跨境服务”章的规制。在该章中,考虑到“文化例外”原则,“视听文化”也在该章中做了相当大的保留,

  2.多边贸易协定

  谈到数字贸易领域的多边贸易协定,首先是TPP协定。虽然发展数字贸易的大国美国在2017年宣布退出TPP协定,但是TPP协定中的很多规定扔值得我们研究。在TPP协定中,数字产品是指“电脑 程序、文本、视频、图像、声音记录,以及其他以数字进行编码和制作用于商业销售或分销,且可通过电子方式进行传输的产品。”

  该条下的注释为:“为了进一步明确,数字产品不包括金融工具的数字形式,也不包括货币。”“数字产品的定义不得理解为缔约方表达对通过电子传输进行的数字产品贸易应被归为服务贸易或货物贸易的观点。”总体来说,TPP协定中,关于数字产品的定性,与美国同其他国家签订的双边贸易协定中的规定,并无太大的异同。在14.4条中规定了数字产品的非歧视待遇,并在该条排除了广播的适用。

  在数据的跨境流动方面(即数字贸易的交付方式),TPP中规定,“当通过电子方式跨境传输信息是为涵盖的人执行业务时,缔约方应允许此跨境传输,包括个人信息。”在此条之下,TPP列出了一个例外:公共政策,当然,为了防止此项变为参与国家任意引用从而成为对贸易的限制,引用公共政策有两项条件,“不得以构成任意或不合理歧视的方式适用,或对贸易构成变相的限制;以及不对信息传输施加超出实现目标所需要的限制。”

  数字贸易的交易对象包括数字化的产品与服务,在服务方面目前包括澳大利亚、加拿大、中国香港在内的23个国家和地区正在为《服务贸易协定》(又称TiSA)进行洽谈。TiSA建立在GATS的基础上,所有谈判的规定与GATS的内容皆可并存。虽然目前TiSA没有公布正式文本,但网络上已经有网站将其部分内容泄密。

  就泄密的部分来看,TiSA协定中部分条款可能会削弱对个人隐私的保护。因为原来部分成员对涉密的个人信息有保护措施,或是禁止这些信息跨境流动,但TiSA可能会取消这些措施。

  在TiSA中有关电子商务方面的规定,除了个人信息的保护方面的条款,还有诸如电子鉴定、互联网准入等方面的规定,若谈判成功文本正式公布,则能与WTO框架GATS共同协调,规制数字化的服务贸易。

  (三)地区之间关于数据跨境流动的其他法律规制

  在数据的跨境流动方面,各个国家和地区最为忧虑的问题便是隐私安全问

  题。因此,在跨境数据流的法律规制中,有关隐私安全的法律规制是尤为重要的一环。

  1.OECD关于隐私保护和个人数据跨境流动指南与APEC隐私框架

  《经济合作发展组织理事会1980年9月23日关于隐私保护和个人数据跨境流动指南》(以下简称《指南》)是有关数据流动最早的国际文件。《指南》为各国制定本国的数据保护法提供一些原则性的建议,建议各国不要过度限制数据的跨境流动,不能以保护个人隐私为名设置不必要的障碍。2013年OECD组织对《指南》进行了修订形成了隐私保护框架,修订后《指南》在跨境数据流动中给了更加具体的建议,如:数据控制者对数据负责等等。《指南》相对于欧洲之前颁布的一些指令,其相对于对个人隐私的保护,对数据的跨境流动的重视比重上明显增加。因此,对于规制数据的跨境流动来说,《指南》无疑是一个巨大的进步在亚太地区,2004年通过的AEPC隐私框架是亚太地区第一份关于跨境数据流动规制的区域性指导文件。

  由于APEC成员中有多个是OECD中的成员,所以《指南》对于APEC隐私框架起到很重要的作用。如:APEC隐私框架与《指南》一样同样规定了数据收集的限制、安全保护、主体的责任规定等方面的内容,要求成员经济体使用“一切适当的步骤避免和消除任何不必要的信息流动障碍。”总体来说,APEC隐私框架身上有一些《指南》的影子,同时也为亚太地区的跨境数据流提供了法律上规制。

  2.《安全港协议》与《隐私盾协议》

  2000年12月,美国商业部与欧盟建立安全港协议。安全港协议要求在在收集个人数据时,企业必须告诉个人其数据已被收集并将被处理,同时要经过个人同意才能将数据传输给第三方,同时,允许个人访问被收集的数据。安全港协议中提出了7项原则 这七项原则分别是知情原则、同意原则、向第三方转移原则、安全原则、资料品质原则、参与原则、救济原则。

  一个组织要加入此计划必须要遵守这7项原则,一旦违反,该组织将会被重新评估是否该继续享有安全港协议带来的利益。长期以来,安全港协议都平稳地维护着美欧之间的跨境数据流动,直至斯诺登事件的爆发以及之后的安全港协议无效案 安全港协议无效案大致的经过是一名奥地利的法学专业学生,以其“脸书”数据在转移给美国“脸书”服务商时未收到充分保护为由向爱尔兰数据专员提出投诉,在遭到否决后,起诉数据专员,该案件一路打到欧盟法院,最后法院认为,该委员并没有充分履行调查的职责,并且安全港协议将国家安全、公共利益置于隐私原则之上,综合考虑之下,宣布安全港协议无效。安全港协议才退出美欧之间规制跨境数据流的历史舞台。

  2015年10月6日,欧盟法院作出判决,认定美欧之间的安全港协议无效。但是安全港协议无效之后,美欧数据受阻可能造成欧盟全体国民生产总值下降0.8%~1.3%,经济下滑的同时也影响了欧盟内部的团结与稳定。因而在2016年7月颁布了《隐私盾协议》。在《隐私盾协议》中,美国承诺会加强监督与合作,赋予企业更多的义务 谢永江、朱琳、尚捷:《欧美隐私盾协议以及对我国的启示》,载《北京邮电大学学报》,2016年第6期。

  同时,对于数据主体的保护,标准也更加严格,过程也更加透明。例如:对来自欧盟的数据进行加工以及保护相关数据主体的权利方面,美国公司不仅要公布其入盾承诺、公开其隐私政策、还要完成定期自证检查,并接受美国联邦相关部门的监督与调查。

  同时,为了防止再次发生棱镜门事件这样的问题,美国还给欧盟提供承诺和书面保证,国家机构由于执法、国家安全或其他公共利益的目的而进行的数据获取将受到明确的限制和监管。总体来说,《隐私盾协议》相对于《安全港协议》尤其是在加强监管与审查方面取得了巨大的进步,虽然客观来说,《隐私盾协议》还存在有一些诸如立法机制协调等引起学界质疑的问题,但是不可否认的是,《隐私盾协议》在美欧之间的跨境数据流动之间起着至关重要的角色。

  三、中国面对数字贸易之应持态度以及法律应对

  (一)中国对数字贸易应持的态度

  在现今时代,数字贸易有着极大的发展潜力,其已经成为美国经济发展的新动能。在中国,据《2016—2017中国数字出版产业年度报告》公布的数据显示:2016年我国数字出版产业总收入5720.85亿元,比2015年增长25.9%,其中电子书收入52亿元,数字报纸收入9亿元。在数字出版产业,我国的发展空间巨大。但是,在数字贸易方面,由于我国一直以来对数据的跨境流动持有一个非常保守的态度,数字贸易在我国的发展有些滞缓,与美国等发达国家存在有较大的差距。到二零一五年为止,中国已经签订了十二个自贸协定,但均没有数字贸易的议题。 陈靓:《数字贸易自由化的国际谈判进展及其对中国的其实》,载《上海对外经贸大学学报》,2015年第3期。

  其实随着经济全球化和数字经济在我国的深入发展,我国放弃发展数字贸易是不太可能的,中国作为一个正在发展的经济强国,应该在确保自身安全的、文化发展等方面有条件地与他国进行数字贸易,从而实现我国经济又稳又快地提高。。

  (二)在该态度下对数字贸易交易对象与交付方式的要求

  1.“文化例外”原则

  在数字贸易的交易对象中,视听、图书以及娱乐产业等很多都与文化有关,这就不得不提到在贸易规则谈判中经常被提到的“文化例外”原则。“文化例外”是指文化在全球经济一体化的过程中,享有受保护的权利,文化产品虽然有普通商品的属性,但更有精神层面和价值层面的内涵。

  因此对于文化产品,不能像一般的商品一样,根据市场的需求而决定其存在与发展,与此相反,越是弱势的文化,越是要给予其更多的关照。在WTO统一立法的相关谈判中,欧盟便曾经提出了“文化例外”原则,主张将“视听文化”在归到数字服务当中,主张对其使用《服务贸易总协定》。而如上所言,我国应该在保障安全、文化的发展的基础上发展我国的数字贸易,那么在美国等发达国家文化侵袭的情况下,我们作为一个数字贸易不甚发达的发展中国家,在文化方面也应该采取较为保守的态度,不妨与欧盟站在同样的立场,认真分析数字产品与数字服务的文化特性,并制定相关的市场准入规则,在保障我国文化发展的前提下发展数字贸易。

  2.我国数据跨境交易的相关条件与监管

  对于数据的跨境流动,我国一直持反对态度,但是2017年6月1日开始实施的《网络安全法》让数据的跨境流动“初现端倪”。《网络安全法》第三十七规定,“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应该在境内存储。因业务需要,确需想境外提供的,应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估;法律行政法规另有规定的,依照其规定。”

  第三十七条建立了跨境数据流的基本规则和安全审查制度,对于确需出境的数据,经过安全评估、认为不会危害到国家安全和社会公共利益的可以出境。同时,在《“十三五”信息规划》中也明确提出“建立跨境数据流动安全检查”制度,因此,在现今经济发展的形势下,我国对跨境数据流已经逐步放宽了态度,为数字贸易在我国进一步发展奠定了基础。在此基础上,我认为我国应该与《网络安全法》相结合,加快个人信息立法来支撑数据的跨境流动管理,并且可以尝试与将跨境数据流的建设与国家目前“一带一路”的建设相结合,在“一带一路”沿线国家率先建立起推动跨境数据流的实验点,由监管机构牵头、行业龙头企业主导建立跨境数据保护标准制度规范,以实现对数据的跨境流动进行监管。

  (三)中国在数字贸易情势下的法律应对

  1.在国际上积极参与数字贸易的相关立法

  在国际上,中国应该结合自己的国情与政策,积极参与到国际谈判中去。同时,深入分析TPP、TiSA在中的数字贸易文本,在借鉴其他国家成功的经验的基础上力求建立一套能够反映大多数国家尤其是发展中国家利益的规则,为我国参与数字贸易的企业带来更大的利益,而不是被动地适用于去美式模板。

  2.完善国内法律为数字贸易提供法律保障

  在国内,建立和完善我国关于数字贸易的法律法规也尤为重要。例如,我国目前尚没有数据隐私相关立法,要使数字贸易安全有保障地发展,则需尽快建立起我国的个人信息保护法。否则,数字贸易的进行始终带着安全的隐患。在完善我国的法律方面,“互联网+”是近年来科技经济的完美结合,所以之前的法律对于互联网+的来说则存在这一定的滞后性,这就为我国完善现行法律以适应新的社会形势提出了新的挑战,如何完善国内的立法,以适应我国发展数字贸易情势的需求,这应该都是我国在投身于数字贸易洪流中所要考虑到的问题。

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