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法律分析类论文 新时期网络犯罪的刑法解读:现状、成因及对策--以《刑法修正

2018-12-08 09:04:11来源:组稿人论文网作者:婷婷

  摘要

  在这网络时代下,不仅带动了社会的发展,而且给予人们生活的便利,但同时带来了更多的犯罪问题。本文开篇以许霆案作为导出新时代下产生的网络犯罪,其内涵是指行为人利用“网络”在网络空间实施犯罪以达到犯罪目的或破坏网络秩序、社会影响大等严重情节的犯罪。从现状来看,网络犯罪呈现出如下特点:其一,传统犯罪演变为网络犯罪;其二,虚拟财产被恶意使用;其三,网络犯罪人群趋向低龄化;其四,网络犯罪共犯正犯化、组织集团化;其五,网络信息真实性被质疑。针对现状,究其原因主要是互联网的飞速发展、市场经济下的巨大利益驱动、网络环境的文化差异性以及“双层社会’结构的影响。因此,预防新时期网络犯罪可以考虑从以下方面入手:首先,完善相关法律法规;再次,优化网络环境;其次,提高执法人员质素;最后,建立谣言监测机制。犯罪探究上述问题的同时,并以《刑法修正案(九)》作为视角对其进行相关解读,从而对现今网络犯罪作出更为合理、合法的理解。

  关键词:网络犯罪,网络,刑法修正案九,市场经济,文化差异性

  前言

  随着网络技术的迅猛发展,与此同时传统犯罪也迈出了新的步伐,对现有的刑法罪名体系带来一定程度的冲击。2006年4月21日,被告人许霆利用ATM机故障漏洞取款,先后取款 17.5 万元。一、二审都以许霆触犯盗窃罪入罪。然而,这审判结果引起学术界各学者众说纷纭。有些学者认为构成诈骗罪,原因是许霆利用ATM机系统产生故障,使ATM机错误地提供钱款,正如利用人在认知上的错误一样,错误地处分自己的财产,符合《刑法》第266条关于普通诈骗罪的规定,因此不构成盗窃罪,而是构成诈骗罪。此外,还有些学者认为构成信用卡诈骗罪,由于银行卡以及卡里的钱款是许霆本人合法占有,第一次取款不构成犯罪。但他利用ATM机系统故障进行多次取款,此时行为人以非法占有为目的,属于信用卡诈骗罪中恶意透支的情节,因此不构成盗窃罪,而是信用卡诈骗罪。为何这一案件引起当时如此高度关注?鉴于当时的刑法以及司法解释无法评价利用银行系统故障是否构成犯罪,因此,该犯罪手法成为学者们的争议点。本文拟从剖析新时期网络犯罪现状出发,就新时期网络犯罪的原因及其对策进行探究。

  一、新时期网络犯罪的现状

  传统犯罪在网络发展进程中逐渐演变为网络犯罪,其犯罪构成主要以“网络”作为客观要件,对社会法益和人身法益进行侵害。其中,受侵害最为典型、常见的法益是财产法益,如:虚拟财产。另外,网络犯罪呈现“三化”特点,分别系低龄化、共犯正犯化、组织集团化。而且,网络信息之间出现不协调的现象,而网络谣言正是其中的重要因素。鉴于此,具体现状如下:

  (一)传统犯罪演变为网络犯罪

  关于网络犯罪这一概念,学术界各执己见。而折衷说得到较多学者的认同,该学说认为网络犯罪针对网络或者以网络为犯罪工具的犯罪。其中,它提出“网络”一词不是我们平常理解的互联网,同时包括其他网络,比如银行系统的网络,校园内部的局域网,企业内部的局域网等。

  对于上述学说观点,反映了网络犯罪过去的两个阶段:“以网络为犯罪对象”、“以网络为犯罪工具”。前者是计算机犯罪,行为人侵犯计算机系统以及本身存在的数据;后者是犯罪的网络化,仅仅为犯罪提供了便利条件。比如说,行为人以非法占有他人财物为目的,利用网络向受害人发送恐吓信息勒索财物。但是,现在已过渡到“以网络为犯罪空间”的阶段。此时,犯罪行为离开了网络就不构成犯罪。以上述许霆案为例,根据折衷说观点理解“网络”一词,如果行为人并没有利用银行系统故障,即不在网络空间的范畴;就其多次取款的行为,从民法的角度来看,应该构成不当得利,而不构成犯罪。然而,从刑法的角度来看,许霆利用银行系统故障进行多次取款的行为本质上是盗窃行为,原因有二:其一,行为人有非法占有他人财物的目的,具备盗窃的故意;其二,ATM机里的钱款属于银行占有,系他人财物。可是,盗窃行为是指窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为;所以,更值得关注的是,盗窃罪等传统犯罪在网络空间实施时会产生新的犯罪手段、犯罪工具等。但一离开网络,在现实生活中根本不能适用,导致现有的刑法罪名体系不足以评价,需要进行扩大解释去规制这种行为。例如,《刑法修正案(九)》中第29条规定:“利用信息网络实施销售淫秽物品,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。上述规定中的“利用信息网络”一般是指通过网站、群组、贴吧等发布信息的网络渠道。而在现实生活中,销售淫秽物品一般通过书刊、光盘等有形形式。显而易见,这两者是不能相互套用的。因此,现阶段在网络空间实施的传统犯罪行为本质不变,只是犯罪形式发生了变化;在笔者看来,必须通过扩大解释才能有效规制该类犯罪行为。

  (二)虚拟财产被恶意使用

  我国刑法中“财物”是指具有价值、具有管理控制可能性的一切有体物、无体物和财产性利益。就其价值性而言,一般包括交换价值和使用价值;而刑法理论学说通常认为,只要具备上述二者之一者,即可认为具有价值,可成为财物,并成为财产犯罪的对象。在互联网1.0时代里,人们可以使用或交换网络中的虚拟货币,但它并没有与现实中的货币有紧密联系,因此,此时不具备刑法上财物的属性。到了互联网2.0时代虚拟财产由“现实的虚拟性”向“虚拟的现实性”转变,其内涵是指个人财富以电子数据的形式出现在计算机网络,其中涉及到个人账号、密码、电子货币等相关个人财产数据,并可以通过相关的财产数据完成网上的交易交换行为;换而言之,虚拟财产具备了交换价值和使用价值,由此成为刑法意义上的财物。鉴于此,虚拟财产被不法分子通过盗取、诈骗等不法手段恶意使用他人相关的财产数据,损害人们的财产法益。比如,《浙江法制日报》报道了一起网络盗窃案,犯罪分子通过木马窃取网络游戏玩家的账号和密码进行游戏装备出售牟利,盗取用户账号十几万个之多,涉案总金额高达数百万元。

  该案例中行为人以非法占有他人财物为目的,利用网络中的木马程序窃取玩家占有的游戏装备,以出售的方式换取金钱,符合盗窃罪的构成要件,成立盗窃罪。另外,网购已成为我们必不可少的生活节奏。而且,人们利用网银、支付宝等网上支付手段完成网上交易屡见不鲜,但方便的同时却带来了安全隐患。根据调查,网络犯罪近七成是侵财案件;而淘宝、天猫、京东等网购平台正处于发展阶段,安全监督技术仍需不断改进;譬如,《2014 年双 11 中国网购安全专题报告》显示,被假冒淘宝的 “钓鱼”网站或“退款”骗局诈骗的金额高达570 万余元。

  还有的通过手机短信、 QQ、MSN 等通讯工具进行各种各样的“网络钓鱼”等犯罪活动。上述材料中受害人在不知情下,行为人利用网络技术实施诈骗行为,使其错误地处分本人占有的财产,应当构成诈骗罪。纵观而看,不管是盗窃他人账号,还是骗取他人网络财产,都出现了法律空白的地方,具体而言,行为人为犯罪分子提供网络技术是否构成该罪的共犯,还是以《刑法》第287条规定的非法利用信息网络罪作为法律依据判定其行为。然而,《刑法修正案(九)》第29条明确规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助”的行为应当构成非法利用信息网络罪。在笔者看来,罪名已确定,但该罪的判定标准中“明知”这一关键词存在争议。依照违法性意识必要说,“明知”不要求行为人具有现实的违法性意识,只要求违法性意识的可能性。但是,对于此类行为显然不合适。举个例子,有人向电商负责人举报行为人将要利用网络技术实施犯罪,但电商负责人不予理会,仍然为其提供相应的网络技术服务。此时,笔者认为,“明知”不该依照上述学说进行判定,否则,打击网络犯罪的力度显得不分青红皂白,有“一刀切”的嫌疑。另外,值得一提的是,上述修正案的关于网络犯罪的规定较多倾向于网络侵财方面,这充分说明虚拟财产被恶意使用的情况十分严峻,更好地保护好人们的网络财产法益显得尤其迫切和重要。

  (三)网络犯罪人群趋向低龄化

  随着网络知识的简化和普及,各种职业、年龄和身份的人都具备了网络犯罪的条件和可能,而值得我们关注的是“年龄”这一要素。从刑法的角度出发,未成年人的入罪标准是指已满14周岁不满16周岁的人,实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪等八种行为的,应当负刑事责任。据资料显示:中国网络犯罪正呈不断上升趋势,而年龄下限则呈下降趋势,多为16到18岁的青少年。

  但是,从《刑法修正案(九)》的规定中网络犯罪入罪标准并未提及未成年人的犯罪问题。笔者认为,《刑法修正案(九)》的出台是推进网络犯罪化,是一种进步。但是,对于现阶段未成年人构成网络犯罪的行为仍然实行非犯罪化的做法,显然并不合适。青少年心理尚未成熟,对于网络里的一切信息没有一把标准的度量尺,容易受到网络大量不良信息的影响。具体而言,大部分青少年都喜爱网络游戏,但过于沉迷里面的角色,为了购买游戏里的装备,想尽一切办法,甚至越过犯罪边缘的界限。比如说利用一些盗号软件将他人账号密码盗取并出售,以此获取金钱。对此,张明楷教授曾提出过两点意见:“一是对侵害法益的行为实行非犯罪化,这有悖刑法的目的与任务,并非刑法的进步。二是非犯罪化的思潮既不是持续性的主张,更不是持续性的做法。

  据中国网络互联中心的统计结果显示,目前我国网民中,8~35岁的青少年占 85.5% ,18岁以下的占 24% ,24 岁以下的占 56% 。由于青少年自身的好奇心和缺乏辨别是非真假的能力,引发的网络犯罪案件增加了5倍多。

  鉴于上述情况,笔者认为,张明楷教授提出的观点是有迹可循的。就第一个观点而言,刑法的目的与任务是指保护法益,惩罚犯罪。而非犯罪化的实行不该导致法益受到侵犯,而是阻止违法行为演变成犯罪行为;上述数据显示,青少年的行为不成立犯罪,但侵犯法益的问题是存在的,所以,对于这种情况是否实行非犯罪化?显然,不是。另外,他提出的第二个观点表达的是不仅实行犯罪化,而且要注重法益保护的早期化。在刑法上,早期化的表现是指刑法原以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础,未遂犯、危险犯、预备反只是修正的、例外的犯罪形态。因此,对于网络犯罪的低龄人群必须实行犯罪化,根据刑法以及相关解释,对行为人的主客观方面进行评价,判断是否构成犯罪,成立哪个阶段的犯罪形态。概而言之,网络带来的不良影响,逐渐和青少年这个群体形成蝴蝶效应,它所带来的社会危害性是未知而且极具威胁性,但是我们能够确定的是,青少年这个容易受感染的群体已跟上网络犯罪的步伐,成为我们不容忽视的网络犯罪现状之一。

  (四)网络犯罪共犯正犯化、组织集团化

  现今的网络犯罪已进入到以网络为犯罪空间的阶段,几乎所有的犯罪都可以在网络空间里实施,这加速了网络犯罪共同犯罪的进一步发展。就共同犯罪而言,其内涵是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。其中,以行为人在共同犯罪中所起作用进行区别正犯、共犯;正犯是指直接实施犯罪构成要件的实行行为或将他人作为犯罪工具以实现自己犯罪目的,一般起主要作用的人;而共犯一般是指帮助犯或胁从犯,在共同犯罪中起次要或辅助作用的人。另外,网络在人们生活中的地位日益上升,逐渐形成了以现实社会和网络社会并存的新型社会模式;在这种双层社会的背景下,共犯在共同犯罪中并非起次要作用,而是起主要作用,并与正犯相当。譬如,淘宝网站的钓鱼诈骗,有明确的分工:有人负责制作钓鱼链接,以便获取受害人的相关个人信息;另外,则有人负责假冒客服,以通电话的方式联系受害人并引导其进入相关链接。上述案例中,从共同犯罪来看,正犯在共同犯罪中起主要作用;因此,假冒客服的人系正犯,行为人有诈骗他人的故意,实施了诈骗的行为使受害人错误地处分财产;而另一行为人,其制作钓鱼链接的行为起辅助作用,并没有直接实施犯罪构成要件的实行行为,系共犯;但是,他利用钓鱼链接获取个人财产信息,有可能对受害人的财产造成不可估量的损失。从保护法益来看,共犯的行为造成的社会影响不可忽视,足以达到损害法益的程度,说明其行为与正犯的社会危害性相当。笔者认为,必须通过扩大解释有效规制这类共犯正犯化的行为。根据《刑法修正案(九)》第29条规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。上述规定把共犯的行为单独评价,是立法者对其社会危害性的高度关注,将其纳入到刑法的评级范围之内。笔者认为,从犯罪的构成要件来看,该类共犯的行为不再以正犯的实行行为作为犯罪的构成要件,而是以本身行为作为构成要件,单独成立犯罪。从刑罚来看,该类行为不再适用《刑法》第27条:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,对于应当从轻、减轻或者免除处罚。”这表明,共犯正犯化的行为单独成立犯罪不仅加大对其处罚力度,而且,进一步排除了适用从犯犯罪情节,符合罪行相适应的原则,这有利于严惩罪犯、遏制网络共同犯罪的发生。

  网络共同犯罪一开始具有随机性的特点,只要多名行为人有相同的犯意,可通过网络相互寻找,迅速达成意思联络并开展一系列的犯罪活动。在刑法上,共同犯罪包括一般共同犯罪和特殊共同犯罪;前者是指没有组织的共同犯罪,后者是指犯罪集团,而且,前者可以转化为后者。换而言之,一旦成功犯罪,一般共同犯罪很可能逐渐演变成以公司、集团形式出现的特殊共同犯罪。以“秦火火”、“立二拆四”为首的北京尔玛互动营销策划公司就属于此例。

  网络空间的虚拟性、便捷性、隐蔽性不仅为犯罪分子提供了犯罪资源,还缩短了犯罪分子成立犯罪集团的时间。由此可知,犯罪分子通过网络,迅速地使犯罪整体呈现集团化形态。

  (五)网络信息真实性被质疑

  在互联网进入2.0之后,人们通过微博、微信等网络渠道每天接触许多各类信息,但信息之间会出现不协调的现象,这便孕育了网络谣言。在网络社会中,并没有现实身份加以束缚个人本身,责任和道德规范显得十分无力,从而使有部分网络使用者意识到在这里不必为自己的言语承担责任或道德谴责,导致出现“畅所欲言,无所不谈”的现象。2013 年 9 月“两高” 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台,针对的是诽谤罪的网络化表现,该解释的第1条第二款规定:“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”,这明显与诽谤罪的客观方面不同;而且,将“网络”认定为“公共场所”。根据《刑法》规定,诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实,损害他人人格,破坏他人名誉。其中,“散布”要求公然,即在公共场所进行。笔者认为,上述解释中主要说明了一个问题:网络谣言带来的社会危害性已达到犯罪的程度。就诽谤罪而言,其构成要件有两个:“捏造虚假事实”和“公然散布”。但是,上述解释把“公然散布”的行为单独评价为诽谤罪,如“同一诽谤信息被转发次数达到五百次以上”的行为,这说明仅是“散布”行为足以达到损害他人人格利益,单独构成诽谤罪;此外,“网络”定性为“公共场所”的范畴是推进该类行为犯罪化的重要要素,否则,以现有的刑法体系无法评价该类行为是否构成犯罪,依照罪行法定原则进行处罚。另外,新出台的《刑法修正案(九)》第32条规定:编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑”,该规定提及“严重扰乱社会秩序的”涉及社会法益,这表明网络谣言的危害范围在逐步扩大;纵观而看,网络信息的真实性不再只是涉及侵犯个人法益的问题,而是整个社会的问题。在笔者看来,立法者将“网络”作为犯罪构成要件之一,是应对新时期网络犯罪的发展,换而言之,将“网络”定性为“公共场所”合乎实际,如上文提及到“几乎所有犯罪都可以在网络空间里实施”,则网络信息作为犯罪对象,可以构成诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等网络犯罪。由此看来,正好解释了前后出台的法律法规为何针对“网络信息真实性被质疑”这一现状。

  二、新时期网络犯罪的成因

  随着互联网不断更新换代,使网络与现实生活上的联系越来越紧密,这为网络犯罪提供一个便利的条件,促使行为人犯罪的可能性显著提高。加之,网上购物、交易的兴起,更贴近人们的日常生活、生产,促使网络中存在庞大的交易额,成为产生网络犯罪的重要因素。此外,我国大部分网民法律、道德观念比较薄弱,行为人没有违法性认识,但其行为已具备犯罪的构成要件;而且,发生在低龄人群较为突出。在“双层社会”的影响下,形成两个“网上”、“网下”两个平台,但需要正确区分网络共同犯罪中各行为人所产生的作用。另外,人们过于相信部分网络信息,导致网络谣言充斥在网络空间里,甚至影响到现实生活、生产中去。所以,新时期网络犯罪的成因由此展开:

  (一)互联网的飞速发展

  中国互联网的发展阶段与特征

  阶段史前

  阶段第一阶段第二阶段第三阶段第四阶段阶段名称互联网1.0互联网2.0互联网3.0网络空间时代大致时间1994年之前1994-20012001-20082009-20142015-2024阶段特性科研阶段商业化阶段社会化阶段即时化阶段网络空间阶段突出属性学术属性媒体属性社交属性即时属性网络空间属性中国网民临界点无3%(3370万,2001年)22%(3亿,2008年)50%(7亿,2015年)70%(10亿,2024年)全球网民临界点0.4%(1600万,1999年)8.6%(5.73亿,2002年)23.9%(15.87亿,2008年)40%(30亿,2015年)65%(50亿,2024年)商业创新邮件门户、B2C博客、视频、SNS微博、微信变革各行各业制度创新科研机构产业部门九龙治水意识形态网络空间治理

  在互联网1.0的时代,当时的网络仅仅把所有计算机连接在一起,或者说是把网民们连在同一网络里,但是却无法体现“互动”的效果,人们之间根本不能通过网络进行交流。因此,互联网仅仅只是可以“联”而已。此时,出现了以网络为犯罪对象的计算机犯罪。由于互联网的局限性,犯罪分子不可能通过网络损害人身及其财产法益,因此,只出现了损害网络本身法益的犯罪行为,比如破坏重要数据、系统程序等。从互联网1.0过渡到2.0时,终于达到互动的效果,而博客、SNS正是这个时代兴起的社交软件。此时,出现了网络犯罪,它是以网络为犯罪工具的犯罪类型。比如行为人利用被害人网友的身份,约其到指定的地点实施强奸行为;此时,网络是为其提供便利的犯罪工具。而且,网络犯罪、计算机犯罪只能并存,由于两者的犯罪客观方面明显不同,不能视为同一犯罪行为。直至互联网3.0时代之后,网络犯罪、计算机犯罪两者由“并列”关系转变为“种属”关系。在“双层社会”的影响下,几乎所有的犯罪都可以在网络空间里实施。如上文提及到,当网络被作为犯罪空间时,犯罪分子的行为模式与现实行为有所不同,但行为本质不变。另外,在学术界,网络犯罪被重新定义:广义说认为凡是涉及网络的任何犯罪行为都属于网络犯罪;狭义说认为仅以网络为犯罪对象或犯罪工具的犯罪行为。

  从上述学说的共同点来看,计算机犯罪被包括在网络犯罪里面,两者不再是并列关系,而是种属关系。从网络犯罪发展趋势来看,上述学说各有欠缺。就狭义说而言,对于限定网络犯罪的范围过于绝对。据资料显示,网络作为犯罪对象、犯罪工具和犯罪空间的犯罪情况同时存在。换言之,网络犯罪不再只是作为犯罪对象或犯罪工具的犯罪行为。而且,在当今互联网逐步带动各行各业进行一系列变革下,网络由“虚拟性”向“现实性”转变,逐渐形成以网络社会和现实社会并存的新型社会模式,但却为犯罪分子提供了“网上”、“网下”两个活动平台,更加扩大其犯罪空间,所以,导致传统犯罪不再以单一、固有的犯罪形式出现,而是利用网络空间的资源,如软件、网站等实施犯罪行为。

  (二)市场经济下的巨大利益驱动

  互联网3.0之后,各行各业在网络空间里不断进行变革,网络系统已大量应用于国防、科技、金融、商业等重要部门。就商业而言,拥有了信息就等于拥有了财富。鉴于市场经济的趋利性,衍生了更多的网络犯罪。比如说,2015年“221”的特大网络赌博案,每个月的投注额超过4000亿元,相当于2014年广东GDP总额的四分之一。上述案例中行为人建立赌博网站并接受投注的行为构成开设赌场罪。从犯罪的方式来看,行为人不再以单一、传统的方式为赌博提供场所,而是利用网络空间实施犯罪,不受地域限制,犯罪覆盖的范围更广。加之,制作网站的成本低,操作简单,导致犯罪所得只高不低。根据理性选择犯罪学理论,网络犯罪是行为人在对“可得利益”和可能付出的“代价”进行比较后做出的“合理”选择。笔者看来,原因有二:其一,网络犯罪成本低,收益高;其二,不易被发现;而且,现有的刑法体系关于网络犯罪的规定不够完备,罪与非罪的判定比较模糊不清,处于相对空白的阶段。举个例子,据《360互联网安全中心在双十一发布的报告》显示,“双十一”当天,360安全卫士等共为全国用户拦截钓鱼网站攻击 1.97 亿次,相当于平时日均拦截量的2.05倍。该案例中行为人利用钓鱼网站秘密窃取他人的账号密码,通过转账非法占有他人财物的行为,本质上是盗窃行为。但是,如上文所提及,《刑法》中的盗窃行为不包括上述行为在内,因此,不能依据《刑法》评价为盗窃罪。从犯罪形态的角度出发,行为人制作成本较低的钓鱼链接,系犯罪的预备。然后利用钓鱼网站盗取他人财物,使其脱离原占有人的控制范围,进一步转移占有,属于犯罪既遂。显然,收益远高于成本,才导致了钓鱼网站大量的出现。此外,笔者认为,在市场经济的驱动下,网络犯罪还存在此罪与彼罪的认定问题,必须明确。根据《刑法修正案(九)》中规定:“利用信息网络设立诈骗的网站、群组”“利用信息网络发布诈骗信息”的行为不构成诈骗罪,应当成立非法利用信息网络罪。2014年“陈光标微信红包事件”中,山寨陈光标声称发巨额微信红包,多个群组邀请其加入,并抢得多个红包,数额较大。从该案例中侵犯的法益是财产法益,而不是网络秩序。因此,不属于非法利用信息网络罪保护的法益,不成立该罪,应当成立诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。显然,上述行为人的实行行为符合诈骗罪的构成要件。纵观而看,市场经济下有各种各样的商机,这代表里面蕴藏着巨大的利益,这也是产生网络犯罪的温床。加之,现有刑法体系而言,不可能全面地评价各种网络犯罪行为,如利用QQ、微博、微信等网络渠道实施各种类型的犯罪。概而论之,市场经济的巨大利益是主要原因,刑法体系的相对不完善是次要原因,两者共同导致了网络犯罪的频繁发生。

  (三)网络环境的文化差异性

  各个国家地区的网络空间是并存的,网络信息会呈现多元文化的并存,而东西方文化差异性尤为明显。由于两方水土的人们在意识形态、价值理念有所不同,容易产生两种不同的极端。张媛媛,李剑,王妤.浅析网络犯罪的社会原因[J].法学研究,2015(6):86.

  比如说,在西方国家,人们通过裸体进行抗议,反对社会不公,表达的是个人自由。而旁观的人们会觉得是一件正常的事情。反观在中国,围观的人们会认为丢人现眼,恶语相向,或是在旁拍照、观看以满足个人需求,根本不会深究这些人的行为本身的意义。鉴于此,当网络空间充斥着网络色情、赌博、黑客等各种犯罪文化,我国有人会通过网络开展传播淫秽物品、开设网上赌场等犯罪活动,而正是这种文化差异性鲜明地反映了我国部分人群缺乏正确的道德观、法律观,容易越过网络犯罪的边缘却毫不知情。自互联网产生以来,虽然具备了经济、政治、文化等社会各方面的条件,造就了新时代的网络社会。但是,由于存在的时间短暂,未能形成统一的道德规范和全面的法律体系,使网络空间里出现十分尴尬的局面:人们无法判断什么是应为或是不应为的行为,导致网络犯罪的现象不断发生,而低龄人群正是当中的代表。

  低龄人群一般是指10~18周岁的青少年,他们生理和心理都处于正在成长的阶段,正是不断从社会生活中学习和吸取经验的时候。所以,仍未形成正确的道德观和具备充分的法律意识,加之自身好奇心和缺乏辨别是非的能力,容易受到网络空间里犯罪文化的影响,逐步走向犯罪的道路。2011年“831”特大网络吸贩毒案,该案例中行为人利用网络视频交友平台表演吸毒,交流吸毒感受,应当构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。然而,其中涉及过半数是未成年人,虽符合该罪的构成要件,但不负刑事责任。在笔者看来,这是由于网络空间文化的差异所导致的,其中有两个因素在主导:第一,法制不完善;第二,人们法律观念的缺失。就前者而言,上文提及过,《刑法修正案(九)》并未涉及未成年人网络犯罪问题,表明犯罪主体只包括已满16周岁或以上的人。然而,据上文资料显示,我国网民中超过一半是未成年人,由其引起的网络犯罪案件远超总数一半。笔者认为,针对该类案件的未成年人,处以刑罚的标准不仅只是刑事责任年龄,应该围绕犯罪的基本特征进行判断,即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。针对上述案例,未成年人的实行行为符合了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的构成要件,利用网络视频平台广泛传播犯罪活动,导致的社会危害性不容忽视。因此,应当承担相应的刑罚处罚。就后者而言,尤其是低龄人群了解的法律层面不深,不足以判断在网络空间实施的个人行为是否合法,甚至是犯罪。基于上述因素,促使犯罪分子更好地吸纳该类人群进行犯罪活动,并将低龄人群规模逐步扩大化,从而造成网络犯罪低龄化不断深化的结果。

  (四)“双层社会”结构的影响

  随着网络逐步渗透社会生活的各个方面,促使网络空间的形成和壮大,间接扩大了犯罪实施的空间。为此,有学者指出:“网络空间的存在,使得传统犯罪由“现实空间”一个发生平台增加为“现实空间”和“网络空间”两个平台,一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间,也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台。”

  笔者认为,“两个平台”的出现会使网络犯罪共犯的认定产生争议。上文提及到,网络谣言的真实性足以影响“双层社会”的秩序,换言之,在网络里实施犯罪的危害性影响的范围比现实中实施的犯罪更广,破坏力更强。若共犯的行为实施在网络空间,其作用是否已与正犯相当?答案显而易见,是肯定的。正如《刑法修正案(九)》中将网络共犯的行为单独评价,这正是网络共犯正犯化的体现,充分说明了共犯行为的危害性不容忽视,必须纳入刑法打击半径之内,才能有效阻断网络犯罪发展的进程,维护“双层社会”的秩序。所以,这就是网络共犯正犯化的原因。在“双层社会”的带动下,网络犯罪呈现组织集团化的形态。鉴于“两个平台”的出现,网络犯罪突破了地域的限制。基于同一犯罪目的,犯罪分子可以利用网络社交软件迅速聚集起来。而且,犯罪集团化可以利用两个平台之间的蝴蝶效应,形成明确分工的犯罪体系,一边获取网络资源和信息并加以传递,一边把得到资源和信息运用到现实中去。这不仅利于犯罪活动可以顺利进行,而且电子数据本身具有难固定、易删除、难恢复、易更改、易丢失等特点,即使行迹败露,也可通过网络渠道指挥共犯有序地逃离,却能不留下任何数据,从而阻断侦查。这就是网络犯罪为何会走向“组织集团化”的原因。

  互联网3.0之后,网络社会作为另一公共场所已被司法机关、公众、学术界普遍认可,但是,网络信息的真实性被质疑,其对社会所造成的危害不容小觑;其中,微博、微信等热门软件尤为明显,通常表现为:社会日常、热门等值得关注的信息来回不停地在网络空间流动,并影响着现实社会人们的生产、生活。比如说,2014年的“秦火火事件”,行为人针对社会热点事件或社会名人,利用微博发布大量虚假信息,造成的影响不言而喻。从刑法的角度来看,笔者认为行为人应当构成诽谤罪。第一,犯罪主观方面,行为人具有诽谤的故意。据关于网络信息课题的一项调查统计表明,近70%的被调查者凭借自己的经验与感觉判断网络内容的真实性,而62.5%的人则会把网络上新奇或有趣的内容进行转发与他人分享。这说明发布虚假信息的人不排除有不知情的,草率地认定其具备犯罪的故意,显然不妥。然而,行为人每次发布微博的时间点都在事件发生之后不久,足以推断其可能知道或应当知道事件的原由,具有犯罪的故意,并且希望这种结果发生。第二,犯罪客观方面,行为人利用微博捏造虚假事实并散布,诋毁一些单位或者个人,使其社会评价被降低,损害了单位的名誉和个人人格利益。在笔者看来,行为人微博有大量粉丝关注,其发布或转发微博的行为极有可能形成社会舆论,其造成的社会危害不可忽视,足以认定为情节严重的诽谤行为。综上所述,行为人的实行行为符合诽谤罪的构成要件,因此,应当成立诽谤罪。纵观而看,行为人构成的犯罪行为,不仅影响网络社会的秩序,使网络信息真实性遭到不同的质疑;而且,对现实社会造成相当的社会危害性,诸如各种社会和个人法益受到损害。这说明,在“双层社会”带动下,网络信息传播速度快,突破了地域的限制,覆盖面广。若出现信息间不协调,即存在虚假问题,牵连的范围以及产生的影响将会是不可想象的。这也是为何“网络信息真实性被质疑”的关键所在。

  三、新时期网络犯罪预防对策

  随着《刑法修正案(九)》的出台,有关网络犯罪的规定进一步补充和完善;但是,新规定也有不足之处,立法者应审时度势,更加切合实际地、及时地修改新规定,应对新时期网络犯罪。另外,在“双层社会”的背景下,执法人员需要提高执法能力,加大力度净化网络环境,尽量减少网络谣言、黄赌毒等不良信息的滋生。此外,网民自身也需提高素质,避免在网上上当受骗。因此,笔者有以下建议:

  (一)完善相关法律法规

  在双层社会的背景下,网络空间已被作为实施犯罪的一个平台。传统犯罪的犯罪手法、犯罪工具发生了改变,产生的犯罪后果也有所不同。在笔者看来,关于网络犯罪的规定上,入罪标准的关键词和定量标准必须有明确、符合实际。就关键词而言,《刑法修正案(九)》提及到:“明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的”构成犯罪。该条款针对的对象是网络谣言,“严重扰乱社会秩序”一词属于该罪的构成要件之一,但却没有具体说明在网络里如何才构成“严重扰乱社会秩序”这一情节。笔者认为,网络罪名的关键词需要进行扩大解释才切合实际,正如网络中的社会秩序混乱与现实的有所不同,人们是以虚拟的身份存在这一空间,并不会有产生人与人之间的直观现实影响,比如说,盐恐慌导致市民疯狂购买,这是人们亲眼所见、亲耳所闻而产生的跟风行为;而网络秩序的混乱是通过信息、数据的非正常表现出来,比如说,网络谣言漫天飞。鉴于此,笔者认为立法者应根据网络犯罪的现状和发展趋势,明确不同罪名中每个构成要件的具体内涵和外延解释,才能准确地根据入罪标准评价犯罪行为,避免出现新旧规定相互套用的嫌疑。就定量标准而言,2013年9月“两高” 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对于“利用信息网络诽谤他人”的行为作出具体的定量标准,“浏览次数达五千次以上”“被转发次数达五百次以上”;反观上述提及的“严重扰乱社会秩序”并没有进行细化量化,如果只是根据其内涵对犯罪行为进行评价,难免有悖刑法的谦抑原则。因此,笔者认为,立法者在对网络犯罪的关键词进行扩大解释的同时,必须有相应的定量标准,这样才能准确地区分罪与非罪的行为,符合罪行法定原则。

  (二)优化网络环境

  随着网络技术的普及,信息的流动性更强,致使网络环境处于不稳定的状态。比如,犯罪分子利用网络技术窃取他人信息;或是赌博、贩毒、色情等不良信息大量的扩散。笔者认为,网络环境需要优化,而且,必须依靠相关部门、网站管理者以及个人的通力合作。就青少年而言,他们是个特殊的人群,其不稳定性产生来源于强烈的好奇心和表现欲,自控能力差的原因,相对比较容易防控。

  换而言之,他们受到的影响尤为明显,因此,第一,有关部门加大力度打击色情、赌博等非法网站,遏制犯罪文化的传播,降低引发青少年犯罪的可能性。第二,设置网站警示语、法律小常识专栏,时刻提醒青少年远离犯罪,健康上网。第三,网站管理者加强网站的监督,定期进行检查和清理,防止垃圾信息和图片泛滥。就网购而言,人们需要树立理性的网购意识。据《刑法修正案(九)》提及到犯罪分子会利用网站、通讯群组等网络渠道进行诈骗,获取他人的账号密码。由此看来,人们网购时,对犯罪分子的犯罪手法防不胜防。鉴于此,第一,切勿进入非官方支付链接,官方链接通常只有一个。第二,客服负责的业务是产品购买前的咨询工作和产品购买后的反馈工作,没有提示消费者进行一系列支付操作等购买时服务。第三,非日常使用的购物网站、平台切勿进行购物,其安全性一般较低。第四,对于陌生人群发的购物链接切勿轻信,犯罪分子通常利用价格、款式等字眼作为犯罪手段。

  (三)提高执法人员专业素质

  网络犯罪属于高智能犯罪,需要丰富的网络知识以及熟练的技术;因此,网络犯罪分子通常具备上述条件,而且犯罪模式、手法唯网络独有。但是,传统的侦查方式只能适用在现实社会中。比如说,上文提及到电子数据具有的特点,不可能运用到现实中传统证据的收集方法,或者是模拟犯罪场景,推断出侦查方向来。所以,笔者认为,必须建立网络专门技术队伍,提高执法人员专业素质。这不仅有利于熟悉犯罪分子的犯罪动向,防止其反侦查,逃离侦查人员的监察范围;而且有利于建立相关监督平台,更好地打击网络犯罪,达到预防的目的。其做法如下:第一,组织人员学习相关网络知识以及技术,总结一套追踪犯罪分子的网络侦查方法,定期进行技术设备的更新和人手的合理分配。第二,建立集收集情报、定位嫌犯为一体的执法监督平台,逐步形成完备的侦查网络体系。第三,联合各方网络监督管理者、经营者的力量,通力合作打击和预防犯罪,提高执法队伍的侦查技术水平以及安全技术手段。

  (四)建立谣言监测机制

  进入互联网3.0之后,微博、微信成为人们日常使用的社交软件,加之双层社会的影响,这都为网络谣言提供了一大助动力。上文提及过,网络谣言的真实性足以影响双层社会的秩序,破坏力极强。因此,笔者认为,相关部门有必要建立谣言监测有效机制,形成全方位监管体系。这不仅有利于执法人员集中力量打击网络造谣者,减少其带来的社会危害性;而且有利于阻断网络谣言的传播进度,尽可能降低其影响力,维护社会秩序的稳定。其做法如下:第一,组织人员成立监管部门,负责检测网络谣言工作,监管各大营运、政府部门网站的信息流动情况,逐步形成评价各类谣言的应急机制,依据其实际情况进行妥善的应对。第二,监管人员必须学习关于网络谣言相关法律法规以及司法解释,正确理解网络造谣者罪与非罪的行为,不违背罪刑法定原则,使不法分子受到应有的法律制裁。第三,定期举办法制宣传活动,让人们了解相关法律常识,知道网络谣言的危害性,逐步杜绝网上以讹传讹,形成良好的社会风气。

  结语

  在“双层社会”下,网络成为了犯罪空间,网络犯罪侵犯的法益范围被扩大,致使传统犯罪逐渐演变成网络犯罪;其表现通常是行为人利用网络资源在网络空间实施犯罪,这导致现有刑法体系不足以评价该类犯罪行为。另外,网络社会满足了人们日常购买需求,使虚拟财产有了财产的属性,却引发了行为人利用网络资源进行恶意使用的犯罪行为。而且,网络犯罪人群有着“三化”特点:低龄化,共犯正犯化,组织集团化。此外,大量社会以及个人信息的在网络空间里流动,但却不乏其真实性受到质疑的情形出现,这严重影响了双层社会的秩序。综合看来,新时代下网络犯罪的社会危害性令人堪忧。但是,笔者认为,《刑法修正案(九)》的出台在一定程度上阻断了网络犯罪发展的进程,针对网络犯罪的现状及其成因推进犯罪化,按照罪行法定原则惩罚并预防犯罪行为的发生。不过,立法具有滞后性,立法者需要继续关注网络犯罪的动态方向,使法律法规及时、有效地保护好社会和人身法益。而且,人们自身需要具备应有的法律常识,了解相关法律法规,远离犯罪;从而更有效地运用法律的武器打击犯罪。

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