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法律类论文投稿模板 银行员工“私售”的刑法适用问题研究

2018-11-21 16:05:07来源:组稿人论文网作者:婷婷

  摘要

  根据当前的统计数据得知,到2015年年底,全国银行理财产品的数量已经超过了15万亿。对于普通民众而言,银行投资是最重要的一种方式,投资人最直接的目的是为了获取更多的经济效益,但是投资过程中存在一定的风险与未知因素,投资人都应该明确的意识到这一点,在必要的时候维护自身的合法权益。目前似售产品的现象日益增多,这是相关监管部门的责任与义务。对此,国家与政府应该重视,不断健全相关法律法规,确定法律的权益,确保投资者的利益不受到侵害。

  第一章、私售的相关概念及其界定

  一、何为“私售”,“私售”的概念

  (一)私售的含义

  银行内部工作人员私底下接收订单,再售卖给投资人的行为,是上级领导不知道,没有经过专人的授权和批准,银行是完全不知道,将将银行真实的金融产品卖掉是一种违法违规的行为,主要表现在以下几个方面:

  首先是飞弹,在法律的各种定义里面并没有飞单这个词汇,银行的领域里,飞单就是并没有上层干部同意或者是授权的,员工打着银行的旗号,私下将其他机构发行的理财产品进行销售,这个第三方机构就是信托、保险等公司,和银行不存在一切的关系,在这里,银行员工卖掉的产品是真实的金融产品,只是不是银行推出的产品。2012年的华夏银行飞单事件的曝光就是一个最明显的例子。

  (二)私售的相关概念,学界和金融业务界的定义

  如果以法律的视角观察,员工售卖的产品是真是有效的银行产品,但是银行只是作为中间人,不能够给予代理赔偿,这部分的防线只能是售卖人、担保人以及投资者一起承担。因为,目前中国的这种代理制度还不够完善,一些凸显的矛盾冲突也没有解决,还在进行相关方面的改进。因此,代理制度的不完善,此类银行员工私下售卖产品的时间中,银行到底有没有责任,代理制度很难确定,但是,商行的这种售卖责任应该加在要进行售卖的金融产品上,也就是说相应的投资人对应的金融产品。但是最重要的一个关键点就是售后机构对产品的审核与批准,这就要求第三方部门要有足够的买卖经验以及独特的判断能力。售后机构的审核与批准需要两个步骤,首先是对需要代理售卖的金融商品的第三方机构经过核实,有对第三方机构的资格进行审核,在售卖合作的时间内,在一定的时期需要再次审核,需要审核,后台机构严格执行退出机制,对不符合要求的机构进行排除;其次就是对售卖的产品进行检查,其中有金融商品的设计、结构机制以及风险调控等等。现在银行针对这两个方面的审核开始做出了有效的审核机制。

  现在,状况百出的就是这些产品不是银行的产品,他们属于非金融机构第三方退出的商品,如果出现投资者亏损,他们都会将矛头指向客户经理,说是当时主要被客户经理迷惑,把这些投资理财的产品当做是本银行退出的金融产品。但是,事实上是,与投资人签订合同的相对人全部不是商行,合同的相关者也不是商行。真实的合约里并没有表明商行独有的标志,更没有代表银行的章以及其他合同章。无论什么样的销售,都是同时存在卖方与卖方,最后交易收到损害的原因也许是销售人自身对投资者的错误引导,也会出现时卖方的错误购买原因。因此,如果要将理财产品的错误买卖情况降低,就要从商行以及顾客(投资人)本身着手,确定双方相关责任,当发生不好状况时,要从双方分析原因,而不是单独的一方中找问题。

  二、私售的种类

  因银行员工私售产生纠纷的事件屡出不穷,自从2012年华夏银行濮婷婷事件得到曝光,私售正式通过媒体走进公众视野,上海嘉定支行事件是首个私售飞单的完整案例。这一事件得到公众的重视,相关信息就渐渐披露在公众面前,四大行以及一些小银行都被曝光存在私售飞单的问题。而当银行员工私售飞单事件发生时候,随之带来的客户纠纷应该如何定责,从法律层面分析表见代理关系是关键。在《合同法》规定里的第四十九条可以看出,表见代理的含义是,当行为人在失去代理的权利,或者超出代理权限范围以及代理权利已经终止后,却依然假借代理人订立合同,此时相对人是有足够的条件信任行为人拥有代理权利,因此这等代理行为是有效的制度。而表见代理与有权代理产生法律后果相同,因此产生的纠纷责任需要被代理人承担。当银行发生银行职员私售飞单的时候,律师以及很多投资人皆认同此等行为应当划分为表见代理,由被代理人自行承担。原因为在银行员工与被代理人签署文件通常使用银行公章,以及事件发生地点在银行,事件发生时间在工作时间,这三条满足代理人在被代理人面前产生有代理权的印象。

  (一)是否经过银行

  银行业是否可以又好又快的发展是制约经济持续增长的直接因素,因为在融资上,国内企业的资金来源有八成是源自于银行的贷款,所以银行风险管理影响着经济的总体运行。在世界竞争为主导的大环境下,银行业受到政府约束的情况在全世界范围内并没有得到改善,规制在银行业起主导作用,从资产负债到法律结构以及对金融和非金融企业的控制都受到规制的约束。但是这种发展条件会制约银行业的发展,没有得力的监管制度安排、定位、政策以及工具,一方面不利于银行监管的长期发展,甚至对银行监管管理起到打击后退的影响,另一方面没有妥善的监管,银行业的资源得不到妥善分配,会造成浪费,长久以往对经济发展制度造成不利影响。当2007年美国次贷危机在2008年演变成全球的金融危机,对美国以及世界的主要经济发展和秩序创伤性影响,才让大家真正的重视银行风险管理重要性。在《操作风险管理与监管的稳健做法》颁布后,我国监管部门对巴塞尔委员会发布的管理方法进行了研究,并且根据我国的国情,结合2005年银监会的《加大防范操作风险工作力度的通知》进行探索,于2007年我国颁布《商业银行操作风险管理指引》,它对银行的风险管理中操作上进行了明确的规定,由操作风险管理的定义、职责、管理方法、外包政策等都有新的规划,宣传新的错做风险管理理念—“三道防线”,依次为经营单位和专业防线、操作风险管理部、稽核部门。

  (二)产品资金因素

  银行的职员私售飞单对投资人产生不利影响甚大,不单单是欺骗了投资人购买一些假的理财产品,其背后产生的影响链条巨大。一方面购买理财产品的人资金来源可能是其全部资产,甚至可能是透支得来的资金,比如高利贷或者跟周边人的借款,因为此类案例发生的时候,往往银行职员告知客户的投资回报率是比较高的,容易让客户因为过高的期望值产生过激的投机行为,错误估计回款,当最终无法兑付的时候,客户将倾家荡产甚至负债累累,进而轻生或者其他过激的行为,造成非常不好的社会影响。另外一方面,客户会因为违法职工隶属于银行,会首先对银行进行追索,会影响银行正常的业务经营,也影响公众对银行产生信任危机。而在产品设计上,因为产品发售者需要得到银行职工作为销售渠道,那么必须给予其高额回报,在这种条件下,产品发售者会将资金投资到高风险高收益的一些资产项目,此时客户投资的风险也随之大大的增高,容易发生最后没有办法完成兑付的情况。

  (三)人才因素

  银行发生此类事件,其中人才的问题是最关键的一环,问题出在人的上面。现在人才的现状就是操作风险管理人才储备不足,现行的操作风险管理方法,是向国际借鉴的,还不能很好的适应我国的国情,需要专业的人才对其发展进行分析、优化升级,因此对操作风险管理人才十分渴求。

  此外,银行职工的道德需要进行培养,将拒绝诱惑、坚守本职工作、劝阻家属远离不参与此类事件的精神深深植入每一位员工的心中,不能只关注银行员工的学历学识,一份好的职业道德尤其重要。此外,应当多开展相关的员工培训,定期进行考核,考核内容为相关的规章制度,保证每一个员工将规章制度烂熟于心,避免出现一丝错误。建议关于这方面,定期对员工进行道德考核,这种考核并非笔试,可以由相关管理人员制定情景,确保每一个员工一身正气。此外,银行对职员的福利待遇要到位,防止员工对银行心生不满,或者有额外的需求向外所求,给外面想非法集资的不法分子机会。还需要制定一套晋升考核机制,将银行职工的注意力牢牢抓在本职工作上,没有额外的精力参与不法事件。培养集体荣誉感,避免员工为了眼前利益放弃集体利益。植入对非法集资的仇恨情绪,使得员工坚决抵制相关活动。

  (四)风险巨大

  无疑,银行理财飞单破坏了正常的金融秩序,不仅危害了投资人的权益 ,还对银行的声誉、产品销售 、业务开展等产生不利影响。首先 ,在投资人端,私售飞单 的员工采取欺骗 、隐瞒的方式获取投资人的信任,利投资人的资金投向非银行销售或代销的“理财产品”,而这些投资人资金可能是其所有的资金,甚至是其通过周边关系负债而筹集的资金,若投资人在飞单下购买的产品最终无法兑付,那意味着投资人无法按期偿还其背后的相应负债,进而引发严重的连锁反应。其次,在产品销售端,由于员工以银行产品的名义向投资人推荐销售,实际是在利用银行的信用和声誉,当飞单下的产品无法兑付时,银行将会首当其冲成为投资人的追索对象,从而给银行的正常业务经营造成不利影响。最后,在基础产品端,由于产品发售方必须满足给予银行员工的高额回报,导致其不得不将资金投向收益高、但风险也高的基础资产,从而增加了投资人的投资风险,提高了产品无法兑付的可能性,从而给投资人利益、银行利益形成不利隐患。

  第二章银行员工私售的行为特征

  银行理财产品有两种:自身发行产品、与银行有合约的代销产品。其中,代销产品包括信托、基金、贵金属及保险等产品。而上文“飞单”事件所涉及到的产品通常非银行自身产品也非代销产品,所以,大多数银行通常不会对“飞单”事件承担责任。

  大部分银行对待此类事件的态度是一样:因产品不是本银行自身发行,也不是本银行代销的产品,合同中无本行盖章,所以要由公检法机关认定是否需要担责。

  一、不入账的方式

  通州区陈女士是17名受害者之一,据她介绍,早在2011年周边的14个村庄进行了拆迁,村民的巨额拆迁赔偿款通过农行通州支行发放。因此,部分获得拆迁款的拆迁户在李某的游说下,购买了数量不等的理财产品。

  2013年9月,陈女士等四人受到高回报的诱惑,通过李某购买了总额为500万元的理财产品,约定期限为一年,到期收益为9%。但2014年9月,陈女士一行人到农行通州支行兑现本金与收益时,却被银行领导告知他们购买的理财产品为“飞单”,也即是李某违反相关规定向陈女士等人代销不属于农行发售的理财产品,并从中获取大量提成。

  另一位受害者王先生称,当李某向他推荐理财产品时,声称该产品属于银行发售的正规理财产品,风险由银行承担,到期即可获得本金和收益,具有较高的安全性。与王先生同行的张先生表示,购买理财产品的行为发生在农行通州支行财办公室内,并多为银行工作人员在场,与银行无关的说法表示自己难以接受。

  此外,记者从受害者出示的理财产品购买合同上未发现农行的公章。但张先生出示的一张回执单上,明确印有中国农业银行通州支行次渠分理处的公章,从这个回执单可以看出,由李某评估的这个风险理财协议,种类为签约信息的变更,类型为进取类型的。根据张先生的叙述,只有购买了320万元的理财产品后,才能开具风险评估。另外,从崔先生保存的《账户监管协议》扫描件可以看出,该协议是在2014年5月8日签订的,双方都盖有公章,主体分别为“北京中投嘉融投资管理中心”(甲方),和“中国农业银行股份有限公司北京朝阳东区支行”(乙方)。根据协议规定,乙方可以根据甲方的授权,及划款的指令,负责对乙方账户的日常管理。由崔先生出具的合同看出,他所购买的“北京中投嘉融投资”是在2014年4月发行的,一共购买了160万元的。根据销售记录显示,李某出售了两个公司的理财产品,共七个产品,分别是中诚联合(北京)创业投资有限公司推出的五个产品,和中投汇富(北京)投资基金管理有限公司推出的两个产品。这七种理财产品都是在2013年下半年售出的,并且它们的年收益率的跨度分别从9%到12.5%不等。

  二、资金用于贷款的情况

  李勇是招商银行的合同制员工,在任职理财岗位期间,以各种名义向客户介绍产品,利用投资者心理,利用高收益隐瞒低风险诱惑客户与其签约购买理财产品或者进行贷款行为,一共骗取贷款客户800多万现金,用其中的700多万元购买"重庆时时彩",结果全部亏损。原审法院认为,被告人李勇利用其本人系银行理财人员的身份,对其理财客户隐瞒事实真相,银行高利率和低风险的银行理财产品、理财产品、黄金和白银投机的亲戚和朋友做高收益的理财产品,资金借贷、财务管理、内部独家代理的名字欺骗客户朋友餐厅装修付款等,与理财客户签订所谓的委托理财协议和借款合同,先后骗取23名客户资金828.6万元,并造成732.15万元的损失,其行为构成合同诈骗罪,应当依法惩处。判决结果如下:一、被告人李勇因涉嫌利用合同诈骗,对个人全部财产进行充公,剥夺政治权利终身并且判无期徒刑;二,涉及的资金依法继续恢复。

  三、资金用于投资的情况

  2011年11月,某投资人在华夏银行上海分行嘉定支行购买了叫做“北京中鼎投资中心(有限合伙)入伙计划”的“理财产品”共四期。这一产品募集期共半年,计划筹资1.5亿元以上,最终出售1.19亿元。

  2012年11月,投资人发现此“理财产品”无法如期兑付。因为该项目的项目管理方通商国银的老板已被刑事拘留,通商国银的办公楼也已经空空如也。

  2012年12月,受骗的投资人们来到华夏银行上海分行门口抗议,致使华夏银行当日股价下跌了4.15%。

  2013年1月,“中鼎”产品的购买者在与担保公司签订了转让协议后,收回了本金,但没有得到产品前期承诺的利息。华夏银行员工濮婷婷因私自销售此产品的被移交检察院进一步审理。

  2013年10月,华夏“飞单”案在上海市青浦区人民法院一审,审判结果为濮婷婷因非法吸收公众存款罪被判有期徒刑四年零九个月。

  2014年3月24日,维持一审。

  此案另外的三位被告是第三方理财销售公司的张晓霞、“中鼎”产品发行方通商国银资产管理公司的业务员王文明和李芳。案件辩护律师表示,法院最终的认定代销环节的人员在明知理财产品不合法的情况下仍向客户承诺高回报以达到推销目的,构成了共同犯罪。一审判决中三人皆因非法吸收公众存款罪获刑,李芳有期徒刑五年,王文明六年零六个月,张晓霞四年。王文明和是通商国银的总经理,李芳分别为副总经理,其二人负责的是有限合伙企业的筹建及产品销售等。终审中,张晓霞因有孕而改判三年零三个月,缓期执行,王文明因错过了上诉期未改判,李芳维持一审原判。

  很多业内人士奇怪,为什么“飞单”行为会涉及到非法吸收公众存款,甚至最终获罪入刑。21世纪经济报道披露了这其中不为人知的利益链与法律关系。通商国银案涉及了北京三家合伙企业:中鼎迅捷投资中心、中鼎财富投资中心与中鼎财富通航投资中心。这些公司鼓励有限合伙人投资加入,并以此为由对郑州新盛博汽车销售公司、商丘市永恒生典当公司、河南云顶文化娱乐投资公司、河南奥鑫汽车销售公司的四个项目分别进行了股权投资。该案例中,理财产品通过如下三个步骤产生。第一阶段是策划准备,通商国银早在2011年10月到12月期间就通过各种手段非法设立三家合伙企业。第二阶段是居间介绍,在成立合伙企业之后,王文明、李芳等人通过互联网寻觅到张某,并通过与张某签订《居间协议》,将新湖财富投资管理公司作为第三方理财机构。

  在上述过程中,王文明等人分别会获得丰厚的提成。同时该理财产品向投资者承诺了诱人的回报率,折算成年利率约为11%-13%,是当时银行一年期定存利率的三倍多。加上中间人的提成,最终融资成本已经达到16%至18 %,其中的风险可想而知。事实上,这笔理财产品获得的资金均被魏辰阳用于弥补巨额亏空,并未像承诺的那样投向具体的项目。

  上述理财产品高回报率吸引社会资金,特别是未经有关部门批准的情况下,以提供担保的方式打消个体投资者的疑虑,从而大量非特定社会群体募集资金。显然,上述行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。因此,法院在审理后认为,这4人的行为属于非法吸收公众存款罪,并且数额巨大社会影响极为恶劣。

  案例探究二——2000万农行“理财产品”成飞单

  2015年,北京市多位市民声称在中国农业银行北京市通州支行的客户经理李某购买了某种理财产品,但是在约定期限到来之后,银行并没有兑现本金和收益。据调查,此次事件共涉及北京市不同地区的17人,总金额高达2248万元。面对公众的质疑,农行北京市分行声称,上述17人购买的理财产品属于非法销售,与农行无关,同时建议相关受害者通过司法途径解决。

  四、资金用于再投资的情况

  在2014年11月4日的中国新闻网上,就报道了一例以私募基金为名的非法集资案例。卢某原是广州市某银行员工,他在2011年以成立“某基金管理有限公司”为名,进行基金的募集。两年后,他发现高端客户易于向项目投资,因此,以 “进取九号私募基金”项目的名义,并以高收益率为回报,和土地、物业作保障,吸引客户资金,并将募集的资金交于另外一个服务公司使用,收取高额利息。但这个服务公司在2014年因经营不善而倒闭,出现3.1亿元的亏损,卢某的违法行为才得以暴露。在该案中,共有270多名投资人,7亿余元的投资额,涉案嫌疑人达13人。这也是广州市天河区有史以来第一单以私募基金为幌子的非法吸收公众存款案。

  五、银行员工的主观态度对定做的影响

  银行客户经理因其主观态度不坚定被判处诈骗罪的案例——民生银行天津分行财产返还纠纷案。该案的私售理财产品行为是在银行的贵宾室发生的,由客户经理刘晶向客户销售产品,第一期和第二期收益都如期收回,后来客户多次要继续其购买,有的客户要求购买2560万的理财产品,但刘晶却只购买了25万的产品,有的客户要求购买3900万的理财产品但是刘晶却只买了39万的产品,其他的钱均被其私吞。客户并没有详细看合同,而是基于对客户经理的信任就签了字,刘晶则利用了客户的这种信任私吞了客户的资金,最终天津市和平区人民法院(2011)和刑初字第239号刑事判决书和天津市第一中级人民法院(2011)一中刑终字第264号刑事裁定书均认定刘晶犯诈骗罪,被判处有期徒刑十五年。

  三、银行员工私售售理财产品法律分析(法律层面及刑法不处理)

  银行员工理产品私售一般有三个争议较多的问题:第一员工的形式是否与银行密切相关,二是客户是否存在一些不合理的行为,三是银行对于员工的管理与培训等是否应该对此时负责

  (一)员工的行为是否与银行有密切的联系或者代表银行。我国民法中对其判断较为模糊,一般来说其行为需要满足三个条件才能代表银行:1银行在自身权利的范围之内与客户进行交易;2员工具有法人的性质与客户进行交易;3员工与客户交易过程中的盈利与员工相关。银行员工相关销售业务中,如果行为缺少上述中任何一种,其行为与银行没有密切的联系。对于银行员工私自销售理财产品这个事件而言,第一,在我国私售案件不断频繁出现的情况下,银行员工任意为消费者销售,都没有得到银行的认可以及相关部门的统一,都不在自己权利之内,第二,员工在销售理财产品时,其性质并非法人,此时出售理财产品判定是否为私售情况较多,一些员工以银行的名利进行销售,窃取银行的印章,以银行的权利为客户办理相关理财产品。但是,当员工假借银行的名义销售产品时,需要判定其行为是否满足上述两个条件;最终银行员工在销售过程中得到收益是否为个人,也是判定员工销售理财产品是否为私售的主要依据。收益是否为法人,需要从宏观与微观两方面进行判定,从微观上来讲,员工销售过程中取得的收益不属于银行,也确实没有存在上缴的行为,这基本上可以认定为私售。按照上文所阐述中,以民法为出发点分析员工私售理财产品不属于自身的本职工作。

  (二)客户是否需要对其承担责任。一些消费者在购买银行员工私自销售理财产品时,存在一定的失误,其中主要为:大多数消费者没有按照《合同法》规定履行自身的义务。

  (三)客户依法履行合同中所提出的义务,如如实告知义务以及保密义务等,以及不违背诚实信用原则。同时,银行与客户之间签订的协议中也表明客户具有重要的告知义务和保密义务,但有些客户直接将个人重要证件,如身份证、银行卡、账户密码、网上银行登录的密码等和其他重要文件私自告诉银行内的员工,就违背了合同中的随附义务原则,客户存在过错行为。其次,客户进行投资行为,购买理财产品时,银行内的员工私自售卖的有关理财产品的说明书存在很大的漏洞没有给客户指出,而且夸大理财产品的实际收益或者隐瞒部分投资风险,存在不如实告知义务,使客户在不清楚该理财产品的风险时,利用高收益诱惑客户进行投资的行为。如果是客户知道理财产品存在一定的问题,收益与风险不成正比,认为银行内的员工售卖的理财产品出了问题就一定是银行负责,这种行为属于没有尽到基本的注意义务,这类客户也存在一定过错。三是一些客户明知银行员工违反银行规定私自出售理财产品,明知有关理财产品的用资人,为了规避用资人的信用风险,通过购买银行员工私售理财产品方式,把信用风险转移到银行,利用银行承担责任,这种不法客户购买员工私售的理财产品,目的本身就具有恶意,存在重大过错。

  民刑交叉的问题

  近年来,因银行员工参与民间借贷、担保、私售等活动而导致银行被诉的民事纠纷时有发生,甚至偶有银行员工因涉嫌非法集资、诈骗等犯罪而被追究刑事责任的案件,涉及到了民事纠纷和刑事案件相互交织而产生的民刑交叉问题。在民刑交叉的情况下,由于涉及刑事案件审判结果的预决效力问题,处理方式应为“先刑后民”还是“民刑并行”,不仅是一个决定民事审判进程的程序性问题,更可能实质性地影响民事审判结果,尤其在涉及银行员工理财产品销售的时候,所涉罪名不同,银行须承担的民事责任可能就会大相径庭。本案虽不涉及银行或银行银行员工,但涉及民刑交叉案件处理方式的区分标准这一关键问题,对于银行准确理解掌握这一标准、依法妥善化解民事纠纷、借助刑事程序查清案件事实并维护银行合法权益具有重要参考意义。

  1.精准把握区分标准,在民刑交叉

  情形下依法推进民事审判进程以维护银行合法权益。以案件事实具有同一性作为适用“先刑后民”处理方式的标准,并不意味着只要存在案件事实的交叉或关联,就要机械地停止对民事纠纷的审理,还应当满足具有同一性的案件事实可对民事审判结果带来实质影响这一条件。比如在借款人涉嫌犯骗取贷款罪的情况下,银行起诉担保人要求其承担担保责任,担保人可能会以民刑两案案件事实具有同一性为由提出应适用“先刑后民”的处理方式,但从民事审判的角度看,只要无证据表明银行工作人员参与骗取贷款,即便借款人最终被认定为犯骗取贷款罪,贷款合同也属于银行因受欺诈而签订的可撤销合同,银行有权选择认可贷款合同的效力并要求担保人承担担保责任,即在此情形下,贷款事实和担保事实仅具有关联性,而并不满足适用“先刑后民”处理方式的“同一性”标准。

  2.依法主张适用“先刑后民”处理方式,借助刑事程序搜集对银行有利的民事证据。民刑交叉案件采用“先刑后民”处理方式的主要原因之一即为刑事程序可动用国家的侦查资源,能够更为彻底地查清客观事实,这样既可以节约民事审判资源,也可以防止民刑两案在事实认定方面出现矛盾。而在由民间借贷引发的银行被诉案件中,某些民间借贷参与者明知银行不会参与民间借贷行为,但仍通过相关安排造成银行参与其中、自己是善意第三人的假象,在用资人无法还款后对银行提起诉讼索赔以求转嫁风险,银行此时往往对民间借贷的具体情况无从知晓,在此类案件中处于信息资源劣势地位。在处理此类案件的过程中,如果民间借贷行为本身与非法集资犯罪等刑事案件中的事实具有“同一性”,则应向法院依法提出适用“先刑后民”处理方式的主张,以借助刑事侦查结果掌握案件事实,充分维护银行的合法权益。

  3.贷款客户涉嫌非法集资行为需引起格外注意。现实中,银行可能会遇到因贷款抵押财产与非法集资犯罪涉案财产有关而难以通过民事程序行使抵押权的情况。例如,某银行向客户发放了个人购房贷款,后客户无力还款,银行起诉要求行使抵押权,但法院以客户涉嫌犯非法吸收公众存款罪、公安机关侦查认定客户购买涉案房产的首付款系非法集资所得为由,裁定驳回了银行的起诉。《非法集资意见》对适用“先刑后民”处理方式所作的特别规定及理由前文已述,银行应当格外注意因此特别规定而造成的风险加重情况,在发生类似案件的时候要及时与公安机关、检察机关和法院进行沟通,明确贷款款项及抵押物与赃款赃物的边界。

  4.犯罪界定

  私售理财产品是指商业银行员工未经所在银行授权,违规向客户推介销售第三方机构投资理财产品的行为。私售理财产品是一种非法集资行为,可能触犯刑法并构成犯罪,依法应当追究相关人员的法律责任。私售的理财产品不是银行自营和授权代理销售的理财产品,缺乏有效监管,信息披露不够充分,风险提示不够到位,投资项目、收益率等产品要素往往存在虚假宣传或误导宣传。一旦购买了私售理财产品,就等于选择了无保障、高风险的投资产品,最终极有可能给客户造成资金损失。实际案例中,投资人通常是在私售理财产品到期后无法兑付本金、收益时才能发现风险,此时投资项目已经经营失败、产品发行公司已经关门停业,责任人员已经潜逃失踪,银行员工已离职,资金钱款也已经挥霍一空,投资人基本不可能收回投资,甚至将血本无归。其本质是对公众存款进行的变相非法吸收。

  在对其进行刑事判处前,首先应当将该行为与几种常见的经济融资行为进行区分:

  4. 1非法吸收公众存款罪与几种常见合法融资活动的界限

  4.1.1与合法民间借贷的区别

  民间借贷在生活当中很常见,指的就是非银行金融机构的企业以及个人之间进行资金的相互通融。在我国的相关法律当中也并不排斥合法的民间借贷,只要双方情况真实就可以受到我国法律的保护。根据1999年的《合同法》当中第196项规定可以知道,借款合同需要借贷人需要向贷款人按时归还借款并且支付相应的利息,与此同时在第X11项规定中对贷款利息也进行了规定,指的就是在借款合同中借款人所需要支付的利息不可以超过国家规定的利率(不可以超过银行同期贷款利率的4倍)。根据上述情况我们可以知道,民间借贷和非法吸收公众存款有三点比较相同,分别是:资金吸收、出具凭证、承诺保本付息。因为二者之间存在非常高的相似率,所以在司法的实践过程中遇到类似的问题,会很难在民间借贷和非法吸收公众存款二者之间进行抉择。

  笔者在这里觉得,在司法实践的过程中可以通过下面几点来对民间借贷和非法吸收公众存款罪进行区分:

  一、根据出资者拿出资金的目的来进行判断。在非法吸收公众存款罪当中,出资者提供资金的目的是为了可以获得更高的利润。根据相关的案例可以看出,集资者把高利润、高回报率当作口号,而他们所提供的利息利率是银行的几倍甚至更多,而且没有一起案例集资者提供的利率是低于银行贷款利率4倍的。而且民间借贷通常都是在朋友等熟悉的人当中出现,而且借贷方借款的目的是因为双方的信任,愿意帮助借款人解决资金难题,而不是冲着高额利润去的,因此,在民间的借贷当中,借贷利息是不会超过银行利率4倍的。所以,我们可以根据出资者投资的目的来对民间借贷和非法吸收公众存款罪之间进行有效判断。

  二、如果是单单只从融资范围这一角度上来看,则是可以十分轻易的得出一个观点,那就是非法吸收公众存款的对象繁杂多样,并不具备一个不变性。甚至于在集资范围这一方面涉猎极为广泛,并且已经到达了一种不可控制的状态。如今在民间,借贷已经成为了一种再正常不过的事情。并且随着时间的流逝,借贷范围反而是有了不降反增的情况,涉及到的人数也极为众多,并且在这些人里面还存在着一定的亲密关系,涉及的范围大小则是至始至终都是围绕着整个局势变动为此,其还专门在宣传方式上下手,利用非法集资者进行传单、短信等在内的多种方式,并由此使得资金来源能够变得更加复杂多样。由上可得,非法集资的宣传手段其实并不局限,虽然说公开宣传的确是一种手段,但是整体的性质其实是较为隐蔽的,在不断拓展融资信息的基础之上再流传开来,此时非法集资者的做法往往也不会被禁止,甚至于在整个发展的状态下,都不会对于全世界公开。换句话来说,就是此时的借款方并不会大张旗鼓地向全世界宣布自己要借款要融资,当然就更不会向社会其他不相干的人发出需要借款的要约,即使此时真的需要这样做,借款人也会尽全力的对消息扩散这一种情况予以阻止,不让其继续蔓延。

  三、站在融资对象这一角度上看,非法吸收公众存款本身就是架构在公开宣传这一种形式之下,这是一种陌生人融资模式;但是在社会当中,是熟人之间的融资模式才是一种主流。一般而言,非法集资的集资对象本身就是一群并不特定的社会公众,也就是说,作为投资者其实与集资者并不存在多大的关系,甚至于其实这二者根本就没有没有过交集。在人与人之间的信用之上,集资对象本身就在不断的扩大与发展当中,对于一般的借贷方而言,往往这样的一种亲密的关系是无法建立在借贷合同之上的,并且当已经将融资范围确定下来之后,融资对象的数量其实也只会保持不变。

  3.1.2与合法委托理财的区别

  在证券金融行业当中,其实也是存在一般的习惯用语,委托理财早已经是在整个社会当中被传遍。我国承办委托理财业务活动的主体较为多样,具体包括有基金管理公司、期货管理公司等在内的多个组织机构。资产管理公司等。当委托合同已经被签署下来之后,此时就需要根据相关的委托条件,将资金或者有价证券等全部都交付给相关机构,从而进行特殊化管理。此时的受托者便可以在约定的期限内实现自主管理以及处分委托财产。关乎这二者,只要是满足了一个前提条件那么最终就能够完成委托代理型委托理财。在这一过程当中,资产运营风险则全部需要由投资者自行承担。

  值得一提的是,通过从委托关系、投资意愿的体现等在内的多个方面可以对于特定对象进行更为深层次的挖掘与分析,按照相关约定予以保本付息处置,当然,仅仅从委托人的投资意入手的话,这是无法愿进行相关委托理财活动的,毕竟这样的一种理财行为本身就具有非法集资这一性质,所以一旦无法对行为进行分辨,最终会被政府认定为犯罪。

  4. 2非法吸收公众存款罪与几种“刑法另有规定”的非法集资犯罪的区别

  4. 2.1与集资诈骗罪的界限

  所谓的集资诈骗其实是很好理解的,通俗来讲,就是通过一种非法占有得形式来达到相关目的,这里面的非法形式总是会将诈骗囊括在内,所涉及的资金数额也很大。往往这两者之间极为容易出现混淆,特别是因为某些情况,最终只能够针对于两罪本质进行区分。

  在《解释》当中里面的第四条就曾经明白的表述过一点,集资行为本身就是满足了非法吸收公众存款罪的这一构成要件,从而达到一种非法占有的目的,此时就可以被认定为集资诈骗罪。

  一、是否具有非法占有的目的。集资诈骗罪在认定的过程当中其实也是非常复杂的,刨除有犯罪的故意性之外,还对非法占有的这一个目的有着极为严苛的安排,此时需要最大程度上的获取资金所有权,揭示特殊类型犯罪的根本属性。集资诈骗人在吸收资金的时间里面,还需要还本付息,这其实就是一种更为高深的诈骗手段,而不是所谓的真实流露。但是作为非法吸收公众存款罪的行为人,在进行犯罪活动的时候,一直不变的则是要不断坚持自身的侵占他人财产的目的和想法,只有如此,才能够迅速的被认定为集资诈骗罪。

  二、诈骗方法能否为必需条件。诈骗罪和集资诈骗罪是特别法和普通法的联系,所以,集资诈骗罪的犯罪构造与诈骗罪的犯罪构造相同之处是拥有相同的类似性。诈骗罪的构造是这样的,行为人运用欺骗手段,令对方产生相对错误的认知,因使对方产生错误的认知并做出处分财产的举动,行为人或第三人取得财产,使被害人的财产遭受损失。欺骗行为的定义,就是向受害者传达不实的事项,传达虚假信息,或者其他不正当手段,欺骗被害者相信或者错误认识的行为。所以,诈骗类犯罪的必要的一个构成条件为诈骗方法。以集资诈骗为例,行为人常常运用虚构经营项目,虚构良好的企业效益,以高科技产业为幌子等办法,其诈骗手段的目的是使受害人错误的以为行为人募集资金的行为是合法的、正当的,或被有关部门审批通过的,出资后可能会得到相应报酬。非法集资的过程中行为人的“诈骗”手段贯穿始终,直到行为人非法占有的目的达到。

  4. 2. 2与公募基金的非法经营罪的界限

  基金的定义,就是为了某种设定的手段而建立的拥有特定数量的资金。2,虽然它包括的种类种类,但证券投资基金才是人们平常所说的基金,将资金集中起来为行为主体募集资金的目的,进行统一的管理、集合的投资(投资证券)。公募基金,是合法募集投资基金的其中一种方式,是指被政府主管部门监管的,向不设定对象或多与200名的特定对象公布发行收益证明的证券投资基金举动。非法经营罪是单位或自然人,违反国家规定公募基金,打乱市场秩序,造成严重后果的,即触犯非法经营罪,就是我们常见的公募基金的非法经营罪。

  强化管理

  银行金融的普遍出现有益于影响银行资本,提升资金的运用率,推动中小公司的发展。近些年,本国不少银行资本存在着投资需要,中小公司也存在着融资需要,各地事实上也出现了法律管理以外的银行金融领域。与其影响银行金融,还不如顺水推舟,在强化管理、设置限制性指标的基础上,鼓励每个区域发展“草根金融”。坚信作为市场核心的“草根金融企业”,会比国银更重视危机控制,更重视社会义务。那样,也能为高度垄断的银行领域提供竞争制度。①前文针对每个区域银行金融的正规形式进行了特别具体的说明和对比,从中人们能发现各地政府针对银行金融领域发展的支撑模式尽管各有差异,然而均产生了一定的作用,为国内中小公司的发展提供了一定的资金支撑。并且,在目前的经济条件下,非法融资不但严重影响到筹资人的权益和投资主动性,又影响到社会市场化经济的有效秩序,所以急需创建起当地政府和金融管理机构通力合作的,特别全面的银行金融监测体制以及非法融资预警制度。

  银行强化内控

  (1)强化内部职员目标的管理,能增加银行内部职员认可度、最终形成员工自觉相协调的业务态度与行为,是合理避免商业银行内部目标的有效渠道,能合理预防传统银行注重管理体制的建设,疏忽银行员工部分区别行为性质,无法覆盖一切区别的员工活动的管理误区。

  (2)要有效解决鉴于员工目标管理的危机预防与发展领域的问题,克服只重视工作发展,疏忽鉴于员工目标管理的危机预防,为实现宗旨指标,擅自非法活动的倾向。值得一提的是,合理预防危机是确保工作良性发展的基础条件。所有职员都要秉持有章必循以及有法必依的准则;各层领导都必须严格通过规章体制办事,确定所负义务,尽量强化管理,严格把好本身的关卡,预防一切非法操作活动。尽量落实授信工作规程。各行必须在不断改进规章体制建设的前提下,监督一切分支行、各机构、各职务尽量按体制办事,忠于职守、秉持准则,坚决避免一切作奸犯科活动,坚决杜绝感情用事、草草了事以及失业从事。针对不符要求的买卖,不管基于哪类因素,经办层以及审批层都必须坚决杜绝。针对不按要求办事、不按秩序操作的员工,银行必须严格落实职责追究制,尽量落实工作规章体制,保证银行有效运营。

  (3)必须强化基于成员宗旨的职业道德培训以及业务教育,努力提升职员们的工作素养以及思想道德水准。每个成员都必须秉持准则、明确是非、保护银行权益,避免违法者的腐蚀拉拢。针对做事不担当义务,无法秉持准则,擅自行动,不努力履行义务的人,必须坚决从核心机构和职务中撤下来,合理避免道德危机以及违规危机。强化工作培训,逐步提升员工的操作能力以及工作水准,学习把握相应的规章制度以及工作操作要求,预防一切风险。

  三、相关建议与启示

  银行员工私下里出售理财产品,从法律上看,银行不需要承担责任,但是从某种程度上看会影响银行的信誉,甚至导致银行内部出现欺诈行为,因此银行需要高度防范此类事件的发生。

  (一)对银行员工适度的教育和严格的管理。现如今,老百姓手中持有大量资金,迫切需要投资,一些不合法的融资方企图利用大量的金钱来诱惑银行员工为其工作。一些银行员工无法抵制金钱的诱惑,私下里进行一下不合法操作,为那些融资方利用银行进行融资创造了良好的条件。商业银行需要注重管理员工的行为规范,加强教育,提高员工的法律意识,有利于从根本上解决这种问题的出现。同时,提高银行员工工作的热情,使银行员工自觉主动的遵守银行的规章制度,使每一位员工主动参与到风险的防控中去,有利于塑造良好的工作氛围,使每一位员工都能做到遵守制度、讲究诚信。

  (二)加强监管和排查银行员工的不正常行为。员工一旦私下里出售理财产品,一定会在日常生活中留下一些蛛丝马迹,银行应当细心观察,善于捕捉,加强监管。银行需要通过各种不同的方式加强对员工行为的管理,同时结合一些高科技手段例如银行内部系统监测进行排查,在合法的前提下,全方位的排查银行员工存在的不正常行为,有利于杜绝银行员工的违法犯罪行为,从一定程度上可以预防一些不必要的风险。

  (三)妥善制定应对预案。当下员工私售理财产品已成为司空见惯的现象,商业银行应当制定合适的应对预案来缓解这种现象,降低银行员工私售理财产品带来的运营风险。首先明确银行内部责任分工,防止员工之间推卸责任,导致业务总体下降,在银行内部形成一个整体,共同遏制这种风险的发生。其次是运用法律手段,尽快将发挥法律事务部门的作用,对银行员工私售理财产品的行为进行限制,同时尽力搜集相关证据材料,以证明员工的不合理行为属于个人行为,与银行整体无关,做好民事应诉准备。再次要深入了解相关法律关系,并制定合理完备的应诉方案,对于员工的不合理行为进行证据搜集,并认真分析其中的法律关系,在银行是否应该承担责任、客户是否存在过错等方面进行分析,以应对相关纠纷。最后是对银行声誉的维护,银行员工私售理财产品可能对银行声誉造成损害,应当尽力阻止这种现象的发生。

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